【摘要】在美国的知识产权受到来自外国的商品和人的侵害时，美国关税法案的337条款可以对国内知识产权人进行救济。337条款的制度设计因为违反了国民待遇原则，所以在WTO法律框架下被认为是非正义的条款，但是在它又因为具备了国内法上的行政合法性和行政合理性而得到行政法治理论的支持。这也是美国337条款饱受诟病却至今生效的原因。WTO当中发生的系列337条款案表明：只要将国民待遇原则与行政法治的矛盾通过适当的方法予以化解，中国也可以合法地违反WTO国民待遇原则，为社会主义文化大繁荣大发展提供法律保障。
【关键词】337条款 知识产权 行政法治
中国入世以来在版权、专利等知识产权法律保护议题上一直保守批评和非难。中国政府提高知识产权的保护标准，就被批评是设置贸易壁垒、妨碍商品的自由流通；如果允许上述被妨碍流通的商品进入中国市场，又被批评是对侵犯知识产权行为的放任。在贸易壁垒和知识产权法律保护的夹缝间，中国政府艰难地进行着自己的尝试。美国在337条款案当中，依据国内法上的行政法治原则，巧妙地借助了贸易行政管理的依据和程序，成功突破了WTO法当中国民待遇原则的规制，保护了国内知识产权人的权益，同时将来自外国的竞争者和商品挡在了国门之外，值得中国学习和借鉴。
一、什么是美国337条款案
“337条款”是指美国《关税法案》第1337节的简称，规定国内的知识产权人受到来自国外产品的所有人、进口商和销售商侵权的情况下，可向美国国际贸易委员（International Trade Committee 以下简称ITC）申请进行行政调查。如果确实存在对美国知识产权的侵犯，则ITC可以采取禁止进口令等措施维护国内知识产权。这种调查和仲裁是一种对美国国内知识产权人的“行政救济”。美国的337条款从诞生伊始就备受争议，在贸易自由化浪潮下，无论是《关税与贸易总协定》（以下简称GATT1947）时期还是WTO时期，它都屡次被挑战。因此，美国337条款案实际上是指在关贸总协定和WTO当中，其他成员方针对美国的337条款而发起的系列争端解决案件的总称。
（一）GATT1947时期针对美国337条款的案件
在1981年，加拿大就曾经针对美国“337条款”向GATT提起申诉，主张337条款违反了国民待遇原则。当时该案的专家组认为“337条款”的确违反了国民待遇原则，但是加拿大仍然败诉。因为 337条款及其项下的“普遍排除令程序”是一项保证法律或法规得到遵守所“必需的”措施①，符合GATT第20条d项的例外规定。在1988年，欧盟再次以同样的理由将美国“337条款”诉至GATT。这次，专家组支持了欧盟的诉讼请求，给出了337条款违反国民待遇的原因，并列出了评估337条款是否违反国民待遇的方法。②
（二）WTO框架下美国337条款的修订
1988年欧盟诉美国337条款案的成功迫使美国修改了这一条款。1994年，这一修改在乌拉圭回合谈判的大背景下最终定案。美国在这次修改当中，首先，限定了美国国际贸易委员会（以下简称ITC）普遍排除令的发布情形；其次，取消了审理案件的时限；第三，消除了双重诉讼的风险；第四，允许被请求人提起反诉，一旦有反诉提出，则案件转给地方法院。虽然，修改的幅度小于乌拉圭回合谈判中贸易代表的要求，但是，337条款仍然成为了WTO框架下支撑边境措施的法律依据。在ITC的灵活演绎之下，其内容不断扩张，其实施方法不断推陈出新。
二、美国337条款下的知识产权保护违反国民待遇原则
根据1988年欧盟诉美国337条款案的裁决来看，337条款违反了GATT1994第3条第4款所规定的国民待遇原则。国民待遇原则的核心就是进口产品在购买、使用、销售、分销和运输等五个方面享有不低于本国产品的待遇。
专家组认为337条款违反国民待遇原则。总的来说主要有以下六点原因：第一，针对进口产品侵犯美国知识产权，美国国内的请求人可以选择由ITC来调查或者到法院起诉，但是对于美国国内产品侵犯外国和美国本土知识产权的情况，被侵权的外国请求人和美国本土知识产权人却没有这样的选择权；第二，337条款的程序，包括严格和固定的时间限制，对原产于外国的产品的生产商和进口商来说在这样的规定下充分举证存在一定的困难，但如果是美国产品侵犯知识产权则无须遵守实行类似的时间限制；第三，337条款程序当中缺乏反诉的规定，也就是说在ITC主持的调查当中只能美国人告外国人，外国人不能告美国人；第四，依据337条款向1TC提起的调查请求可能会导致ITC向外国产品签发普遍排除令的法律后果，但如果是美国产品侵权则不受普遍排除令的约束；第五，美国海关署自动实施排除令，而在联邦地区法院得到的针对原产于美国的侵权产品的禁令救济则要求起诉的原告另行提起诉讼才能实施；第六，异议所针对的原产于外国的产品的生产商或进口商可能面临在ITC和联邦法院进行双重举证的情形，而原产于美国的产品则不存在相应的风险。
三、337条款项下知识产权保护的行政合法性与合理性
如前所述，337条款是自由贸易的大敌，违反了国民待遇原则。但无可否认的是：337条款下依据国内企业的申诉，由ITC主导的行政调查和仲裁程序，包括其后续的美国海关依据排除令进行的行政执法行为，符合“行政法治”原则。行政法治，又称依法行政原则，它要求行政行为要符合法治的要求，行政行为不仅应当符合法律条文的规定，还要符合法律条文背后的立法意图和法治精神。行政法治原则在行政法领域内主要表现为就是行政合法性原则和行政合理性原则。
（一）行政合法性原则
行政合法性原则，是指行政权力的存在和运用必须依据法律、符合法律，不能和法律相抵触。任何行政法律关系主体不得享有法外特权，越权无效，一切行政违法主体必须承担相应法律责任。
首先，从执法依据来看。ITC处理的是国内企业就来自国外的“进口贸易中的不公平竞争行为”提出的申诉，属于国内事务。它的法律依据是1930年的《关税法案》（现被编入《美国法典》第19编第1337节），属于国内法。ITC依据国内法的授权处理涉及外国因素的国内事务并做出行政调查和行政裁决，是完全符合有法必依的要求，并且排除了越权无效原则的适用。
其次，从执法主体的执法过程来看。337条款的调查和仲裁程序，由依据美国行政诉讼法律制度设置的行政法官主持，美国海关依据ITC的排除令禁止进口的边境措施，也是由有执法权的行政法主体在行政职能范围内做出的行政行为。337条还有严格的行政程序性规定：委员会发起调查时，委员会应在《联邦公报》上发布通知；委员会应当在发起调查后45天内，制定作出最终裁决的目标日期等。这些规定都保证了行政程序的合法性，从而为整个行政调查和裁决行为的合法性提供有力的支持。
第三，从对行政相对人的救济来看。337条款规定了上诉程序。承受最终裁定不利后果的行政行为相对人，可以在最终裁定作出后60 天内，向美国联邦巡回上诉法院提起就该裁定提起上诉，但是上诉期间内申诉人仍可请求ITC发布普遍排除令来维护自己的知识产权。337条款还规定了反诉程序。依据该条ITC应自《联邦公报》上公布发起调查通知之日起90天内就请求事项作出裁定，被申请调查的侵权嫌疑人可以提出反诉，反诉一旦提出立即移交联邦法院审理，行政程序终止等。
所以说，美国337条款下的行政调查和行政裁决，是合法的行政主体依据有效的法律依据，在职权范围内实施的有严格程序性要求和救济措施的行政行为，符合行政合法性原则，具备行政合法性。
（二）行政合理性
行政合理性原则指的是行政法律关系当事人的行为，特别是行政机关的行为，不仅要合法而且要合理。行政合理性原则的内容主要有三项：动机与目的的正当性；个人权益与义务、个人损害与社会利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡；符合客观规律，合乎情理，不能要求行政相对人承担无法履行或者显然违背情理的义务。
第一，立法目的和程序的正当性决定了337条款的合理性。美国337条款反对“进口贸易中的不公平行为”，保护合法的知识产权和公平的市场竞争机会。立法目的的正当性自国会批准1930年关税法案之日起成立，自1994年修订起不断完善。另外值得注意的是，在337条款调查和裁决的全过程中，ITC下属的不公平竞争办公室将委托一名律师，代表公共利益全程参与。这有效的防止了对进口贸易受益人倚轻或倚重的裁决，同时也保证了社会公众的权益得到体现和保护，在更深的层面上体现了正义性。
第二，侵权来源和手段的特殊性决定了337条款的合理性。美国337条款下的行政调查和裁决针对“进口贸易中的不公平竞争行为”，是一种比较特殊的侵权。和国内的侵犯知识产权等不公平竞争行为相比，这种侵权来自国外。来源的特殊性决定了一般的国内法院在调查、庭审和执行等方面难以提供及时、有效的救济，而ITC此类的独立机构和它主持的行政调查程序则可以发挥灵活、快捷的优势，体现其相对于司法程序的效率性。同时，通过进口贸易破坏市场的公平竞争的独特方式决定了，只有遏制不公平竞争产品的进口才能保护合法利益，这就决定了美国海关作为排除令执行主体的合理性，也体现了国家强制力的优势和权威。
四、337条款案对中国的借鉴意义
毋庸讳言，美国337条款的特殊性在于它集WTO框架下的非正义性和国内行政法意义上的合法性于一身。1988年案件的专家组也指出：不能因为337条款是行政程序，而不是传统意义上的司法程序，就简单的认定它是否合法。1994年美国337条款修改后，在WTO框架下得到的合法性就在事实上证明了将国际贸易的国民待遇原则与国内行政法治原则进行对接的可行性。笔者认为中国应当从以下两个方面借鉴美国的经验：
（一）通过行政公开制度与国民待遇对接
如前文所述，进口产品需要在购买、使用、分销、销售环境和运输等方面享受不低于本国产品的待遇。这就意味着：第一，任何与知识产权保护和国民待遇相关的法律和行政法规都必须面向国内外公开，这样才能保证行政行为的法律依据本身符合国民待遇的要求；第二，任何与知识产权保护和国民待遇相关的行政行为，其实施的主体、依据、程序、期间等内容必须向国内外公开，这样才能保证行政行为的相对人，不论是本国还是外国的相对人，都平等地有机会对行政行为进行辩解、监督；第三，任何与知识产权保护和国民待遇相关的行政行为的结果，都必须面向国内外公开，这样才能保证内外国行政相对人在申诉、复议和行政诉讼面前机会均等。
根据WTO的相关规定，法律法规只要在本国的咨询点进行备案就获得了“公开”的效力。我国的咨询点设在商务部。我国政府保护知识产权的主体、依据、程序、期间、结果都可以通过政府网站和新闻媒体报道等形式公开。与知识产权保护相关的行政公开能够有效地保证内外国行政相对人机会均等，而这正是“公平的竞争”的基础。
（二）通过行政效率制度与国民待遇对接
337条款的行政调查和仲裁程序，包括严格和固定的时间限制，对原产于外国的产品的生产商和进口商带来潜在的不利条件，但是对原产于美国的产品的生产商，在联邦法院进行的民事诉讼程序中并不实行类似的时间限制。这里面暗含的逻辑是，337条款下的行政准司法程序，相对于民事诉讼程序而言，更多地追求了行政效率，但是是以损害国外行政行为相对人平等的举证和申诉权为代价的。片面地追求行政效率导致了对国民待遇原则的违反。
为保护知识产权而进行的行政调查和裁决可以设定更短、更严格的期限，体现行政程序的效率性优势。337条款被国民待遇原则否定的根本原因，在于它规定本国知识产权人可以起诉外国侵权人，但外国侵权人不能提起反诉，造成了诉讼机会的不平等。所以在1994年修改后的337条款中规定：被申请人可以反诉，反诉一旦提出则案件转交联邦法院。通过这样的修改，美国政府在本国人与外国人之间就实现了诉讼机会的平等。中国必须认识到，通过漫长的司法诉讼程序来保护知识产权从来都不是唯一的选择，也不是WTO法的强制性规定。对于中国来说，只要满足本国人和外国人之间诉讼机会的平等和行政程序上的一视同仁，同样也可以通过比较有效率的行政手段来保护知识产权。
综上所述，美国的337条款案揭示了一种国际贸易法上违法而国内行政法上合法的法律现象，体现了国民待遇原则与行政法治的冲突。但是这二者是可以通过相应的方法实现兼容的：通过行政公开为国民待遇的实现提供可能；通过追求兼顾公平的行政效率实现对内、外国行政行为相对人的平等。当满足了上述三个条件的时候，中国对知识产权的保护也可以兼顾国民待遇原则和行政法治原则，为知识产权的繁荣与发展提供法律保障。
注释
①United States--Imports of Certain Automotive Spring Assemblies, GATT Panel Report. May 26, 1983, GATT, B.LS.D. (30th Supp) at 126 (1984).
②本文的第二部分对此进行详细的论述。
参考文献
[1]刘鹏，赵丽敏.中国制造的最大隐患：337条款[J].经济论坛，2004（5）．
[2]李代江，宋臻.美国“337条款”之防范对策[J].商业时代，2005（9）．
[3]万勇.美国关税法“337条款”是否违反GATT1994[J].知识产权，2005（3）．
[4] John H.Jackson, Willam J.Davey, Alan D. Syker. Jr , Legal Problems of International Economic Relations 4th edition, West Groups,2002
基金项目：本文系西南政法大学青年创新团队资助项目。
作者简介：全小莲（1983-），黑龙江尚志人，法学博士，西南政法大学国际法学院讲师，研究方向：国际法。