收稿日期：2011-12-01 作者简介：占善刚(1971-),男,安徽安庆人,武汉大学法学院教授,博士生导师,法学博士。言词辩论的全部意旨研究
摘要：在民事诉讼中,依自由心证主义之本旨,受诉法院必须在斟酌证据调查的结果以及言词辩论的全部意旨的基础上认定案件事实。作为适法地呈现于言词辩论中的证据调查的结果以外的诉讼资料,言词辩论的全部意旨不仅能补充证据调查,而且能单独作为受诉法院认定案件事实的根据。这不仅合乎民事诉讼中法官心证形成的实际,也契合民事诉讼中法官认定案件事实之规律。为防止法官恣意地进行事实认定并担保事实认定之客观性,言词辩论的全部意旨单独作为事实认定的根据应以辅助事实及不重要的间接事实为限。受诉法院依言词辩论的全部意旨认定案件事实时,虽无须在裁判理由中对此予以具体的说示,但至少应能从诉讼记录中明了言词辩论的全部意在本案中乃何所指。
关键词：证据裁判主义;自由心证主义;言词辩论的全部意旨;证据调查的结果
中图分类号：DF723文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.02.18
在现代法治国家,无论是刑事诉讼还是民事诉讼,例皆采自由心证主义为受诉法院认定案件事实之基本原则。不过,与刑事诉讼因严格实行证据裁判主义而致使受诉法院仅能以证据调查的结果作为认定案件事实的依据不同的是,在民事诉讼中,受诉法院认定案件事实不仅须斟酌证据调查的结果,而且也要考虑言词辩论的全部意旨。易言之,在民事诉讼中,言词辩论的全部意旨与证据调查的结果一道共同构成了受诉法院认定案件事实的依据。作为法官心证形成的原因之一,言词辩论的全部意旨在受诉法院认定案件事实的过程中起着非常重要的作用。
一、 言词辩论的全部意旨之内涵言词辩论的全部意旨乃实定法上的概念,在德国的民事诉讼法中称为“der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung”,在日本民事诉讼法中称为“口?弁?の全趣旨”,从字面意义上,中文可以将其译为“言词辩论的所有内容”言词辩论乃大陆法系各国民事诉讼立法术语,具体是指双方当事人于庭审期日向受诉讼法院为本案之声明,提出攻击防御方法以及为其他的陈述行为之总称。其内涵大体与我国现行民事诉讼法中的“开庭审理”相当。(参见:小岛武司,小林学.基本讲义民事诉讼法［M］.东京:信山社,2006:124.),本文以“言词辩论的全部意旨”指称之。在大陆法系各国的民事诉讼立法中,言词辩论的全部意旨通常被作为与证据调查的结果并列的法官心证之原因规定于自由心证主义条款中。如德国《民事诉讼法》第286条规定:“法院应斟酌言词辩论的全部内容以及证据调查之结果,依自由心证评价事实上的主张是否真实。”又如日本《民事诉讼法》第247条规定:“法院作出判决时,应斟酌口头辩论的全趣旨及证据调查的结果,依自由心证判断能否认定事实主张为真实。”
在德国,其民事诉讼法教科书及注释书均未对言词辩论的全部意旨之内涵作出定义式界定,而是采列举言词辩论的全部意旨的具体内容之方式对言词辩论的全部意旨进行诠释。德国学者一般认为,言词辩论的全部意旨不仅包括当事人的事实陈述本身,而且也包括当事人在案件审理中的所有作为与不作为以及当事人及其诉讼代理人在言词辩论程序中留给法官的个人印象。当事人的沉默、拒绝作具体化陈述、不真实的或相互矛盾的陈述、陈述事实的时机、对事实主张的变更、证据声明之撤回等作为言词辩论的全部意旨在法官依自由心证认定案件事实时尤应考虑［1］。德国联邦法院的判例也认为,在民事诉讼中,当事人在案件审理中反复变更陈述、变更事实主张却没有对此作出合理的释明应作为言词辩论的全部意旨纳入法官自由心证的范围［2］。
现代法学占善刚：言词辩论的全部意旨研究――德国、日本的判例、学说之考察及其启示与德国不同的是,在日本,其民事诉讼法教科书或注释书通常对言词辩论的全部意旨的内涵作出了定义式的界定。如有认为,言词辩论的全部意旨是指呈现在口头辩论程序中除证据调查的结果外的一切诉讼资料［3］;有认为,言词辩论的全部意旨是指在口头辩论程序中所呈现出的证据调查结果以外的一切资料、情报［4-5］;有认为,言词辩论的全部意旨是指除证据资料外,诉讼过程中所呈现出的一切资料、模样、状态［6-8］。不难看出,日本学者关于言词辩论的全部意旨内涵之界定尽管用语不尽相同,但本质上并无差异,其均强调言词辩论的全部意旨乃呈现在庭审中的有助于法官形成心证的除证据调查的结果外的一切内容。由于仅从上述定义中并不能让人明了言词辩论的全部意旨究何所指,故日本学者在对言词辩论的全部意旨之内涵作了定义式的界定后,通常也对言词辩论的全部意旨的具体内容进行了解释。日本学者普遍认为,言词辩论的全部意旨具体包括:当事人主张的内容、言词辩论程序中的作为与不作为、主张的变更与撤回、主张的逾时提出、拒绝释明及怠于举证;陈述事实过程中所表现出来的状态,如主张的前后不一致,不真实地陈述等［3］142。有日本学者还认为,在普通的共同诉讼中,基于共同诉讼人诉讼行为独立之原则之规制,共同诉讼人一人所为之陈述,其效力并不当然地及于其他共同诉讼人而作为其他共同诉讼人之陈述,但是受诉法院可以将之作为言词辩论的全部意旨予以斟酌。例如,在主债务人与保证人作为共同被告的诉讼中,主债务人向受诉法院明确承认主债务存在。该自认虽不当然地对保证人发生效力,但在与保证人的关系上,受诉法院可以将之作为言词辩论的全部意旨予以斟酌。因而,在保证人对于主债务的成立不予以积极否认的情形下,受诉法院不妨以主债务人自认了主债务存在这一言词辩论的全部意旨为基础对于保证人也认定主债务成立［9］。
二战前,日本的大审院于昭和3年(1928年)10月20日所作的一则判例中对言词辩论的全部意旨之内涵做了较为明确的解释。日本大审院认为,当事人主张的内容本身、主张的态度乃言词辩论的全部意旨自不待多言。根据诉讼的进展,当事人应主张的事实而不主张,应提出的证据而不提出或逾时提出,对于对方当事人所主张的事实一开始不争执随后又表示争执,拒绝释明受诉法院及对方当事人之发问等在言词辩论中程序所呈现出的一切积极、消极的事柄等均属于言词辩论的全部意旨的范围［10］。日本最高法院于昭和41年(1966年)1月2日所作的判例中还认为,在人事诉讼中,自认法则虽无适用的余地,但一方当事人对对方当事人所主张的事实所作的承认之表示能够作为言词辩论的全部意旨成为受诉法院认定相关事实之资料［11］。
如上所述,在德国、日本等大陆法系国家的民事诉讼中,言词辩论的全部意旨之内容非常广泛。但凡适法地呈现于言词辩论程序中有助于法官对案件事实形成心证的一切诉讼资料,除证据调查的结果外,皆可称之为言词辩论的全部意旨。对言词辩论的全部意旨进行反面解释,可以认为,下述事项即不属于言词辩论的全部意旨。
1.未适法地呈现于言词辩论程序中的事项
在民事诉讼中,基于直接、言词原则之规制,一切可资作为受诉法院认定案件事实根据的诉讼资料原则上均须由当事人在言词辩论程序中进行口头陈述。因此,某一事项即便已在诉状、答辩状或其他准备性书状中予以记载,若未为当事人在言词辩论程序中进行口头陈述,其仍不能作为受诉法院认定案件事实的根据,因而也就不属于言词辩论的全部意旨。同样的道理,言词辩论程序以外双方当事人之间所产生的事项也不能作为言词辩论的全部意旨为受诉法院斟酌。如一方当事人在庭外对另一方当事人所主张的事实表示承认,此事即便为法官知晓,也仅属于法官的私知,并不能作为言词辩论的全部意旨对待［9］299。
2.当事人、证人在作为证据方法被受诉法院询问时的态度、气色等
在民事诉讼中,当事人、证人皆为法定的证据方法,其经由受诉法院询问所作之陈述即为当事人陈述、证人证言。二者皆为受诉法院对当事人、证人这两种证据方法进行调查的结果,在性质上属于证据资料而显非言词辩论的全部意旨自无异议。有争议的是,当事人、证人在陈述案件事实过程中所表现出来的态度或气色等在性质上是证据资料还是言词辩论的全部意旨。毋庸讳言,当事人、证人在证据调查过程中所表现出来的外部印象,如回答法官询问时过度犹豫、脸红等无疑有助于法官对当事人陈述、证人证言的证据力作出正确的评价从而最终有助于法官对案件事实作出正确的认定,故其显然也属于法官心证的原因。就此而言,争论当事人、证人在证据调查过程中所呈现出来的外部印象是属于证据调查的结果还是属于言词辩论的全部意旨并无多大实益。但为了正确地厘定言词辩论的全部意旨的概念,界分其之归属还是有必要的。在日本,传统观点认为,当事人、证人在被法官询问时所表现出来的态度、气色等并非证据资料,而为言词辩论的全部意旨。日本最高法院于昭和30年(1955年)11月8日所作之判例亦持此一见解［9］297。日本的多数说认为,当事人、证人在被法官询问时所表现出来的态度、气色等乃证据调查的结果之一部分。因为,言词辩论的全部意旨乃证据调查过程之外所呈现出来的诉讼资料,当事人、证人陈述案件事实时的态度、气色等乃是在证据调查过程中所产生的,故应将其理解为证据调查的结果的一部分［12］。近时,更有日本学者认为,当事人、证人在陈述案件事实时所表现出来的态度、气色等是属于证据调查的结果还是属于言词辩论的全部意旨应视其与证明主题之关系而定。质言之,在与本身证明主题的关系上,当事人、证人在陈述案件事实时所表现出来的态度、气色等乃证据的结果的一部分,而在与其他的证明主题的关系上,其乃言词辩论的全部意旨的一部分［11］79［13］。笔者认为,证据调查的结果与言词辩论的全部意旨虽然同属于法官心证的原因,但二者产生于言词辩论程序中的不同阶段。证据调查的结果乃在证据调查过程中所生,言词辩论的全部意旨乃在狭义的口头辩论中程序所生,与证据调查无涉。当事人、证人陈述案件事实时的态度、气色等虽然不像当事人陈述、证人证言那样属于直接的证据资料,却为影响法官心证形成的辅助事实或间接证据资料,故将之归入证据调查的结果显然更为妥适。
3.当事人在诉讼和解程序中向受诉法院所作的陈述及态度
在诉讼和解程序中,一方当事人为谋求和解协议的达成,有意识地做出让步,在明知对方当事人所主张的事实与自己之认识不一致的情形下仍向受诉法院承认该事实存在,或者撤回自己的部分主张等乃常有之事。在诉讼和解不成立时,当事人的前述行为、态度在随后的裁判程序中若仍可作为言词辩论的全部意旨为受诉法院斟酌,则不仅无助于双方当事人达成诉讼和解协议,也会阻却受诉法院对案件事实形成正确的心证。因之,当事人在诉讼和解程序中向受诉法院所作的陈述及态度不能认定为言词辩论的全部意旨［9］299。
二、言词辩论的全部意旨作为受诉法院认定案件事实的根据之正当性在民事诉讼中,言词辩论的全部意旨之所以可作为作为受诉法院认定案件事实的根据,乃是由民事诉讼中事实认定之内在规律所决定的,试分析如下:
第一,从认识论的角度看。在民事诉讼中,受诉法院对案件事实的认定过程究其本质实乃受诉法院对当事人所主张的事实是否真实进行判断的过程。从认识论上讲,该判断过程事实上乃受诉法院以经验法则为大前提,以呈现于案件审理中的各种诉讼资料为小前提,并从中得出结论的三段论过程［14］。为避免受诉法院对当事人所主张的事实恣意地作出判断,必然要求受诉法院认定案件事实须以具有客观实在性的诉讼材料为依据。实行证据裁判主义,强调受诉法院认定案件事实必须以证据调查的结果也即证据资料为基础即是基此之考量。然而应当指出的是,证据资料之所以能够作为受诉法院认定案件事实的基础,除其具有客观可信凭性外,根本的原因在于,受诉法院从该项证据资料中合乎逻辑地推演出某一待证事实是否真实乃是合乎经验法则的要求。在受诉法院对案件事实作出判断的过程中,经验法则从以下两个方面发挥着作用:其一,在受诉法院依直接证据认定案件事实之场合,借助于经验法则可以判断该项证据的证明力的大小;其二,在直接证据不存在或者证明力不充分之场合,受诉法院借助于经验法则能够从间接事实中推认主要事实是否存在。(参见:伊藤滋夫.经验则の机能［J］.ジュリスト,1999，增刊.)
言词辩论的全部意旨虽然不具有证据资料那样的客观实在性,但毫无疑问的是,其同样会影响受诉法院对当事人所主张的事实进行正确的判断。借助于言词辩论的全部意旨,受诉法院也能对当事人所主张的事实给予有利的或者不利的评价,并且这样的评价也是合乎经验法则的。例如,当事人非常态地(不自然地)反复变更、撤回其主张,从经验法则上讲,通常可以认为其所主张的事实的真实性是有疑问的;又如,一方当事人向受诉法院主张契约的内容并提出有契约书为证,但在随后的案件审理中,其仅提出人证并未向受诉法院提出该契约书,从经验法则上讲,受诉法院可以基于该当事人未向受诉法院提出契约书以证明其所主张的契约内容作出对其不利的事实认定;再如,在原告请求被告返还借款的诉讼中,针对原告主张的借款事实,被告直至言词辩论终结时始向受诉法院提出已经清偿之抗辩。从经验法则上讲,受诉法院即可以被告不及时主张事实这一诉讼追行态度而作出对其不利之评价［9］294-296。凡此种种,不一而足。二战前,日本大审院于昭和11年(1936年)5月21日所作的一则判例较好地诠释了言词辩论的全部意旨对受诉法院进行事实评价之影响。日本大审院认为,一方当事人在诉讼中若撤回其主张,固然使该主张行为失其效力,受诉法院也不能将该主张作为判决的基础。但是该当事人曾经为某一主张的事实本身及其撤回该主张的诉讼追行态度可作为法官自由心证之资料。基于该情事,受诉法院在绝大多数场合均可对此当事人所主张的新事实施以负面的评价,而对对方当事人所主张的事实施以正面的评价,作如此斟酌显然是合乎经验法则的［11］77。
一言以蔽之,在民事诉讼中,证据调查的结果固然可以作为受诉法院认定案件事实的基础,言词辩论的全部意旨事实上也不同程度地影响着法官进行事实评价,将言词辩论的全部意旨排除在受诉法院认定事实的根据之外,显然不合法官心证形成之实际,有违民事诉讼中事实认定之规律。
第二,从目的论的角度看。众所周知,民事诉讼乃以解决当事人之间的私权争执为目的,为合理实现此目的,在案件审理中,受诉法院即有必要基于合理解决当事人之间的民事纠纷之目的性考量灵活地或弹性地对案件事实进行认定。除证据调查的结果外,受诉法院尚可斟酌言词辩论的全部意旨认定案件事实即体现了这一要义［15］。将之与刑事诉讼中的事实认定作比较,更可坐实这一论断。刑事诉讼乃以实现国家的刑罚权、保障被告的人权为目的,为实现这一目的,必然要求受诉法院在认定事实过程中将真实发现置于首要的位置。为此,在刑事诉讼中,实行严格的证据裁判主义,强调只有具备证据能力且经过受诉法院合法的证据调查之证据才能作为受诉法院认定案件事实之基础。从认识论上讲,受诉法院斟酌言词辩论的全部意旨认定案件事实虽然有助于心证的形成,但由于依言词辩论的全部意旨认定事实在客观性的担保上具有内在的缺陷而不利于保障被告的人权,故而在刑事诉讼中概不承认言词辩论的全部意旨可以为受诉法院认定案件事实的根据［16-17］。
第三,从合理解决当事人之间的民事纠纷角度看。在民事诉讼中,受诉法院认定案件事实若一如刑事诉讼,也采严格的证据裁判主义,也即受诉法院也仅能以证据调查的结果作为事实认定之基础,则会出现这样的不合理局面。那就是,在受诉法院虽然基于言词辩论的全部意旨已确信当事人所主张的事实为真实,却无法获知关于该事实主张的证据资料之情形下,基于受诉法院在任何情形下均不得拒绝裁判这一原理之规制,受诉法院必须根据证明责任规范作出对该事实负有证明责任的当事人不利的认定,甚至以此为基础判决其败诉。这样的裁判结果不仅有违法官心证形成的实际,更是不利于当事人间纠纷的合理解决,显非妥适。因此,基于合理解决当事人间的民事纠纷之考量,也有必要将言词辩论的全部意旨纳入法官自由心证之范围,使之可以成为受诉法院认定案件事实的根据。
综上所述,在民事诉讼中,受诉法院依言词辩论的全部意旨认定案件事实不仅合乎法官心证形成之实际,而且契合民事诉讼之目的,更是有利于当事人间民事纠纷的合理解决。鉴于此,笔者认为,言词辩论的全部意旨在民事诉讼中作为受诉法院认定案件事实的根据具有十足的正当性。
三、 言词辩论的全部意旨在事实认定中的作用范围如上所述,在德国、日本等大陆法系国家的民事诉讼中,言词辩论的全部意旨与证据调查的结果同为受诉法院认定案件事实的根据。毋庸讳言,受诉法院依据证据调查的结果认定案件事实不仅合乎证据裁判主义之要求,也乃自由心证主义的题中应有之义。有疑义的是,在民事诉讼中,受诉法院能否仅依据言词辩论的全部意旨认定案件事实。由于德国《民事诉讼法》第286条及日本《民事诉讼法》第247条虽均强调法官依自由心证认定案件事实必须“斟酌证据调查结果和言词辩论的全部意旨”,但对于言词辩论的全部意旨在受诉法院认定案件事实中的作用范围并未作出清晰的界定,因而,在德国及日本,对于受诉法院能否仅依言词辩论的全部意旨而为事实认定这一问题一直存在很大的争议。在德国,少数学者认为,由于言词辩论的全部意旨之内容非常含糊,也难以在裁判理由中予以清晰的表示,为确保事实认定的客观性,应认为,言词辩论的全部意旨不能单独作为受诉法院认定案件事实的根据,其仅能与证据调的查结果一道共同作为受诉法院认定案件事实的基础［18］。德国的通说则认为,从德国《民事诉讼法》第286条将言词辩论的全部意旨与证据调查的结果并列作为法官自由心证之基础来看,应认为,证据调查的结果并非受诉法院认定案件事实的唯一手段。对于受诉法院而言,其即便未进行证据调查而仅依据言词辩论的全部意旨确信某一事实主张是否真实也是允许的［19］。尽管言词辩论的全部意旨可以单独作为受诉法院认定案件事实的基础乃德国的通说,但在德国的裁判实务上,对言词辩论的全部意旨之运用则持相当谨慎的态度,德国联邦法院迄今尚未作出一则关于受诉法院仅依据言词辩论的全部意旨认定案件事实之判例似为明证。在笔者所查阅的德国民事诉讼法教科书、评释书中,均未提到德国审判实务中法官是如何运用言词辩论的全部意旨认定案件事实的;在笔者以德国《民事诉讼法》第286条(ZPO§286)为关键词而搜索到的德国联邦法院的判例中,也未找到德国联邦法院仅依据言词辩论的全部意旨或依据言词辩论的全部意旨与证据调查结果认定事实的例子。正是基于这两个方面的原因,笔者才得出正文中的上述结论。
同德国一样,在日本,少数说也认为,言词辩论的全部意旨不能单独作为受诉法院认定案件事实之依据,理由有二。其一，言词辩论的全部意旨在内容上存在不确定性,若仅以之为事实认定的基础,则易滋受诉法院恣意认定案件事实之弊;其二,着眼于目的性解释,应当认为,日本现行《民事诉讼法》第247条(日本旧《民事诉讼法》第185条)乃是强调受诉法院在认定案件事实时,必须在全盘斟酌言词辩论的全部意旨与证据调查的结果之基础上进行,不能仅依言词辩论的全部意旨认定案件事实［3］143。日本通说则认为,基于民事诉讼中受诉法院可以弹性地、灵活地认定案件事实之考量,在民事诉讼中,言词辩论的全部意旨不仅具有补充、补强证据调查的结果或证据评价之作用,自身也可单独作为法官心证的原因［11］80［13］521［20-21］。由于对于某一案件事实,受诉法院即便没有进行证据调查而仅根据言词辩论的全部意旨对其作出认定也是有可能的,故与证据调查的结果相比,受诉法院也应重视言词辩论的全部意旨在事实认定中的作用［10］80。有学者甚至进一步认为,与证据调查的结果相比,言词辩论的全部意旨在受诉法院认定案件事实时被置于优先考虑的地位也是允许的。例如,在被告对于本应也可早日提出的抗辩事实迟至言词辩论即将终结之际始提出之场合,即便被告为证明该抗辩事实而提供了证据,受诉法院根据言词辩论的全部意旨以被告所提抗辩无理由而予以驳回也是允许的［9］291。
日本的裁判实务乃采与通说相同之立场,也即认为,受诉法院在民事诉讼中可仅依言词辩论的全部意旨认定案件事实。在日本,无论是其二战前的大审院还是战后的最高法院都著有关于受诉法院可仅依言词辩论的全部意旨认定案件事实的判例。日本大审院于昭和3年(1928年)10月20日所作的关于当事人以错误为由撤回先前所作的自认之判例、于昭和10年(1935年)7月9日所作的关于举证人主张文书乃由当事人真正作成的判例、于昭和16年(1941年)10月8日所作的关于当事人逾时提出攻击防御方法的判例、日本最高法院于昭和27年(1952年)10月21日所作的关于第三人作成的文书是否真正成立的判例、于昭和43年(1968年)6月6日所作的关于以土地被不法侵占所产生的损害数额为基础计算租金的判例均为受诉法院仅依言词辩论的全部意旨认定案件事实的典型判例［9］ 289［10］80［21］755。 日本最高法院于前述昭和27年(1952年)10月21日所作之判例中较为代表性地诠释了其关于言词辩论的全部意旨在受诉法院认定案件事实的过程中所具有的作用之立场。在该判例中,日本最高法院认为,在民事诉讼中,言词辩论的全部意旨乃是与证据调查的结果并列的法官心证的材料(证据原因),并非证据调查的结果之补充,受诉法院即便不特别地进行证据调查,也能从言词辩论的全部意旨中形成关于某一案件事实的心证［21］63。不过值得注意的是,在前述肯认受诉法院可仅依言词辩论的全部意旨认定案件事实的判例中,受诉法院仅依言词辩论的全部意旨所认定的案件事实均为诸如文书是否真正成立之类的辅助事实或者诸如攻击防御方法是否逾时提出之类的非重要的间接事实,而皆非案件的主要事实。在日本的地方审判实务中,受诉法根据依言词辩论的全部意旨与证据调查的结果认定案件事实的裁判虽然大量存在,但仅依言词辩论的全部意旨认定属于当事人主要争点的案件的裁判事实绝少见之。(参见:门口正人.民事证据法大系:第1卷［M］.东京:青林学院,2007:292.)在主要事实的认定上,日本最高法院向来认为,受诉法院应在全盘斟酌言词辩论的全部意旨与证据调查的结果的基础上进行［3］144。由此可以看出,尽管日本最高法院肯认言词辩论的全部意旨在民事诉讼中可以单独作为受诉法院认定案件事实的根据,但对于言词辩论的全部意旨的适用仍持相当谨慎的态度。
四、言词辩论的全部意旨之运用与判决理由之说示如前所述,在德国、日本等大陆法系国家的民事诉讼中,受诉法院认定案件事实必须在斟酌言词辩论的全部意旨与证据调查的结果基础上进行。由于证据方法的明确性及客观实在性,受诉法院在根据证据调查的结果认定案件事实时,必能在判决理由中对于其乃是从何种证据方法中得出此种证据调查的结果作出明确的说明。但由于言词辩论的全部意旨在内容上极其含糊,有些事项甚至“只可意会,不可言传”,因而,受诉法院在判决理由中明确地揭示其乃是依何种言词辩论的全部意旨对案件事实进行认定的有时极其困难甚至可以说乃不可能。正因如此,在民事诉讼中,受诉法院在根据言词辩论的全部意旨认定案件事实时是否必须及如何在判决理由中予以说示便成为颇受争议之问题。
在日本,其二战前的大审院与二战后的最高法院对于受诉法院根据言词辩论的全部意旨认定案件事实是否须在判决理由中予以说示这一问题所持之立场并不完全一致,即日本最高法院自身在其于不同时期所作的判例中对此问题所持的见解也有龃龉之处。日本大审院的判例通常认为,在受诉法院仅依言词辩论的全部意旨进行事实认定之场合,其只要在判决书中记载有某事实“依言词辩论的全部意旨即可明了”等语义,即便没有在判决理由中具体地记载该言词辩论的全部意旨之内容,也不认为该判决由于判决理由不备而违法。但是,日本大审院同时强调,作为受诉法院认定案件事实依据的言词辩论的全部意旨必须经由核照诉讼记录能够让人明了其具体内容,若依照诉讼记录上的记载,言词辩论的全部意旨之具体内容并不明了,则该判决仍属于判决理由不备而违法［10］83。日本最高法院在昭和30年(1955年)11月8日所作的判例中认为,在民事诉讼中,受诉法院在将言词辩论的全部意旨作为认定案件事实的诉讼资料时,如果从判决书中看不出该言词辩论的全部意旨在内容上乃何所指或不甚明了,应认为判决乃属判决理由不备而违法［3］145。不过,日本最高法院在昭和36年(1961年)4月7日就法官依言词辩论的全部意旨与证据调查的结果对双方当事人是否缔结了租赁契约的事实进行认定之判例中似乎改变了此前所持之立场。在该判例中,日本最高法院认为,言词辩论的全部意旨在内容上颇为微妙。受诉法院在依言词辩论的全部意旨而形成对某一事实的确信时,其在判决理由中对此作出具有一般常识的人都能理解或首肯程度的说示在多数场合下乃是件很困难甚至是不可能的事。特别是,将当事人向受诉法院陈述案件事实时的陈述态度等呈现给法官的外部印象记载于判决书中,或者由书记官像法官所认识到的那样准确地将其记载于笔录中更是困难或不可能。因此,在受诉法院依言词辩论的全部意旨认定案件事实时,受诉法院在判决理由中于可能的范围内对言词辩论的全部意旨之具体内容予以说示以便能够为上诉法院事后审查确认该事实认定是否适法即可。从而,如本件诉讼那样,受诉法院即便设有对作为事实认定资料的言词辩论的全部意旨之具体内容予以明确的说示,但依照诉讼记录能够明了其乃何所指时,也不能认为该判决由于判决理由不备而认其违法［3］145。
从日本最高法院的前述判例中,我们可以看出,关于受诉法院在依言词辩论的全部意旨与证据调查的结果共同对案件事实进行认定时如何在判决理由中对言词辩论的全部意旨予以说示,日本最高法院显然承袭了大审院之立场,也认为只要依照诉讼记录能让人明了言词辩论的全部意旨乃何所指时,受诉法院在判决理由中仅记载“征诸言词辩论的全部意旨即可明了”即为已足,对此,不能指责受诉法院所作的判决因判决理由不备而违法。不过,日本最高法院对于在受诉法院仅依言词辩论的全部意旨进行事实认定时,是否也只需在判决理由中记载“征诸言词辩论的全部意旨即可明了”并未给予明确的解释。从总体上讲,日本最高法院关于受诉法院依据言词辩论的全部意旨认定案件事实须在判决理由中对言词辩论的全部意旨作出具体的说示乃是持消极的立场,这或许是由于言词辩论的全部意旨在内容上极不确定并欠缺像证据方法那样的客观的外部表征之缘故。从中我们也可看出,日本最高法院之所以限定受诉法院仅依言词辩论的全部意旨认定案件事实之范围,根本的缘由或许即为受诉法院在判决理由中对言词辩论的全部意旨进行具体的说示存在困难。
在日本,其学说关于受诉法院根据言词辩论的全部意旨认定案件事实是否必须及如何在判决理由中对言词辩论的全部意旨之内容予以说示基本上存在以下三种见解:第一种见解认为,受诉法院根据言词辩论的全部意旨认定案件事实时,必须在判决理由中对所有的言词辩论的全部意旨之具体内容进行说示,否则不能将之作为认定案件事实的根据;第二种见解持与日本最高法院相同判例之立场,认为受诉法院根据言词辩论的全部意旨认定案件事实时,只要依照诉讼记录能让人明了言词辩论的全部意旨乃何所指时,受诉法院即便未在判决理由对其作具体的说示也不违法;第三种则见解认为,受诉法院根据言词辩论的全部意旨认定案件事实时,即便言词辩论的全部意旨从诉讼的记录中也不能特定其何所指时,受诉法院也可将其作为认定案件事实的根据。上述三种见解乃以第二种见解为通说［10］83。笔者认为,依日本学说中第一种见解,受诉法院在认定案件事实时,其可资利用的言词辩论的全部意旨之范围将大大缩小,类如当事人向受诉法院陈述案件事实的态度等外部印象等言词辩论的全部意旨殆无为受诉法院利用作为事实认定的根据之可能,这显然不利于受诉法院对案件事实作出正确的认定因而并不妥当。依第三种见解,受诉法院可资利用的作为心证原因的言词辩论的全部意旨具体乃何所指将不甚明了,易导致受诉法院恣意地进行事实判断而影响裁判结果的正确性,故也显非妥适。而上述学说中的第二种见解由于既考虑到言词辩论的全部意旨在判决理由中予以明确的揭示存在困难之特质,又能避免受诉法院在根据言词辩论的全部意旨认定案件事实流于恣意,因而较为妥当。
尽管日本学说关于受诉法院在根据言词辩论的全部意旨认定案件事实是否必须及如何在判决理由中对言词辩论的全部意旨进行说示存在不同的见解,但日本学者普遍认为,为担保受诉法院认定案件事实之透明化,防止法官恣意地对案件事实作出判断,须慎重运用言词辩论的全部意旨认定案件事实,避免轻易地援用言词辩论的全部意旨作为事实认定之资料。在言词辩论的全部意旨之运用上,更需强调法官的自律［4］50。
五、言词辩论的全部意旨原理对我国民事诉讼立法的借鉴意义我国现行《民事诉讼法》虽未一如德国、日本等大陆法系国家的民事诉讼立法通例,明确宣示受诉法院认定案件事实乃采自由心证主义。但在我国的民事司法实践中,自由心证主义实际上一直为我们所践行乃不争之事实。不过,与德国、日本等大陆法系国家的民事诉讼中受诉法院乃是在斟酌言词辩论的全部意旨与证据调查的结果依自由心证认定案件事实不同的是,在我国的民事诉讼中,受诉法院仅能以证据调查的结果作为事实认定之根据,言词辩论的全部意旨被排除在法官心证的原因之外。最高人民法院2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条更是从司法解释之层面明确宣示了我国民事诉讼采严格的证据裁判主义,其内容是:“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判断。”毋庸讳言,在民事诉讼中,强调受诉法院认定案件事实时一如刑事诉讼也仅能以证据调查的结果以证据资料为基础确实能有效保障法院裁判根据之明确性。但不能否认的是,将言词辩论的全部意旨排除在受诉法院认定案件事实的根据也即法官的心证原因之外显然有违民事诉讼中事实认定之规律。这是因为,根据前文的分析已知,在民事诉讼中,基于合目的性考量,受诉法院可以弹性地、灵活地对案件事实作出认定,将言词辩论的全部意旨作为法官心证原因之一有坚实的基础。此外,在认识论层面上,作为在言词辩论程序中呈现出的诸如当事人陈述案件事实时的态度等诉讼资料,言词辩论的全部意旨不仅能够强化或弱化受诉法院对某一证据的证明力之评价从而具有补充证据调查的结果之机能,而且其自身也能够使受诉法院形成关于某一事实主张之内心确信。言词辩论的全部意旨在受诉法院认定案件事实过程中所具有的上述机能不仅在德国、日本等大陆法系国家的民事诉讼中存在,在同采现代民事审判运作方式的我国民事诉讼中也是存在的。不言而喻,在我国的民事司法实践中,由于受诉法院认定案件事实仅能以证据调查的结果为基础而不能在同时斟酌言词辩论的全部意旨的基础上进行,必然会在一定程度上影响到受诉法院对证据的证明力作出正确的评价,进而影响到受诉法院对案件事实作出正确的认定。笔者认为,为使我国民事诉讼中受诉法院认定案件事实更契合民事诉讼中事实认定之规律,确保法官对案件事实形成正确的心证,我国民事诉讼立法将来修正时实宜借鉴德国、日本等大陆法系国家的民事诉讼立法通例,明确宣示采自由心证主义,规定受诉法院认定案件事实应在斟酌言词辩论的全部意旨与证据调查的结果之基础上进行。为使受诉法院能够妥当地运用言词辩论的全部意旨认定案件事实,最高人民法院应出台相关司法解释,对言词辩论的全部意旨之内涵及其适用作出具体的阐释。在这方面,前述日本最高法院的判例及日本通说所持之见解堪可借鉴。ML
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A Study of Full Meanings of Oral Argument:
Based on Cases & Theories of Germany & Japan’s
ZHAN Shan?gang
(Law School, Wuhan University, Wuhan, Hubei, 430072, China)
Abstract:In civil litigation, a trial court, while exercising its discretion, must find the fact based on investigation of evidence and full meanings of oral argument. As a means to present legal reasons to the court apart from witness examination, oral argument with its full meanings will not only add to the effect of investigation of evidence, but also can serve alone as ground for the court to find the fact, which is in consistent with reality of free evaluation of evidence, and the praxis of judges’ finding the fact. To prevent judges from abuse of fact?finding power and ensure fact objectively found, while oral argument with its full meanings alone serving as ground for fact finding, the fact found should limited to auxiliary or indirect one. While finding fact under the full meanings of oral argument, the trial court, though need not make specific statement in the opinions, shall enable people to know what the full meanings of the oral argument are from records of the case.
Key Words: evidence?judging doctrine; free evaluation of evidence; full meanings of oral argument; result of investigation of evidence
本文责任编辑：李晓锋2012年3月第34卷 第2期Modern Law ScienceMar., 2012Vol?34 No.2评论文章编号：1001-2397（2012）02-0182-12