摘 要：2009年初，商务部通过适用反垄断法向可口可乐并购汇源案发出的一纸禁令，放佛让我们看到了民族品牌保护的希望。但是，到底汇源并购案会不会导致果汁市场垄断的出现，有没有触及国家安全问题？反垄断法又应不应该扛起民族品牌保护的大旗？这些问题都对我们今后适用反垄断法规制市场经济秩序，适当保护我国民族企业和促进社会主义市场经济之发展有着积极的意义。笔者将从对反垄断法及其审查标准、规制范围的梳理出发，探讨本案与国家经济安全是否关联，以及反垄断法责任与民族品牌保护的关系。
关键词：反垄断法；民族品牌；规制范围
一、可口可乐收购汇源案始末
2008年9月3日，汇源果汁公告称，可口可乐公司全资附属公司将以约179.2亿港元收购汇源果汁集团有限公司股本中的全部已发行股份及全部未行使可换股债券，可口可乐提出的每股现金作价为12.2港元。同年12月5日，可口可乐正式完成全部集中申报材料的上交工作，商务部宣布开始进入实质审查阶段。2009年3月18日，商务部经过审查宣布，可口可乐收购汇源一案没有通过反垄断法的审查。根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条，商务部认为，此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响，否决了这起并购。商务部的结果公布后，可口可乐和汇源均表示尊重商务部的决定。
这些问题的产生，笔者认为，主要原因在于我们在讨论之前，并没有对国家安全审查范围的界定、反垄断法及反垄断审查标准的明晰和民族品牌保护的责任，这三者间的关系认识和区分清晰，而导致了混淆的产生。因此，如果我们从反垄断法及其相关的审查标准、规制范围出发，来探讨本案是否涉及国家经济安全问题，以及反垄断法责任与民族品牌保护的关系问题，或许更有利于一个相对正确结论的得出。
二、国家安全审查与反垄断审查对此案予以规制的可行性探讨
（一）本案中的并购行为并未触及国家经济安全
关于本次并购，许多人认为其可能会造成对国家经济安全的威胁，应当启用国家安全审查来予以规制。他们的主要理由是一些外资企业已经通过近几年的并购，开始了对我国重点行业的垄断性布局，主观上具有威胁我国家安全的恶意。但所谓商人言利，尤其是在资本全球化、经济全球化的今天，以全球跨国公司为代表的一批巨头企业，以其雄厚的资本储备，通过收购、控股等多种方式扩大着自己在全球范围内经济影响力的方法屡见不鲜。如果要把这种行为一概的认定为威胁了目标企业所在国的经济安全，恐有不妥。所以，对于可口可乐收购汇源的行为，我们不应该站在一种超越了经济范畴而包含过多政治色彩的，甚至是民族主义倾向的视角下，来审视之，这样是不公平的。
有关“国家经济安全”的界定，有学者指出“国家经济安全主要指一个国家的经济主权没有受到严重损害，导致经济危机的风险处于可控的状态”。还有学者从侧面指出，“外资越来越倾向于在我国的敏感和战略行业占据主导地位。这些行业关系到国民经济的命脉，如果被外资控制，就可能影响我国的国家安全，因此有必要实施国家安全审查”。由此可以看出，只有发生在特殊领域内的并购行为，才可能构成对国家经济安全构成威胁。而关于国家安全审查，学者张晓婷认为，“国家安全审查往往应用于对国家具有战略意义的重点、核心和支柱产业发生的外资并购”。本案中，可口可乐收购汇源仅仅发生在果汁市场领域内，并不直接关乎国计民生。果汁领域内产品种类众多，而且果汁本身也有非常多的其他可代替饮品种类，并不特殊、必需。再从国外经验看来，“比如欧美及日本等把国家安全标准界定在一些战略产业，如石油、航天、军工、IT、基础设施、港口码头等领域”，那么发生在果汁市场内的本次并购，我们不应该把它盲目的上升到国家安全审查的高度上。
我们应该合理看待可口可乐的并购行为，其性质不过是一种企业在自身“逐利”本质驱动下的一种商业行为而已。“并购各方发生的矛盾，本质上是企业在股权、品牌与市场等方面的利益博弈”，“如果超出经济学定义的范畴，而带有政治和外交色彩的强烈主观任意性，结果则有可能造成概念上的混淆和实践中的纷争”。同时我们也要注意保护外资投资的积极性，商务部国经合作研究院研究员王志乐指出：“国内对于跨国并购的国家安全审查必须以国家利益为出发点，在保证关系国家经济命脉的关键行业和优质民族企业的发展的同时，保持外商投资的积极性，维持市场竞争活力。而过度保护会消减企业的竞争力从而降低国家的经济竞争力，自然难以保障其经济安全”。
值得一提的是，我国有关部门在处理此次并购的时候，明智的采取了以反垄断法为依据，以商务部为裁判主体的解决方式，而没有启动国家安全审查。那么接下来，我们分析一下反垄断法对于本案的适用在形式理性和实质理性上是否合理。
（二）社会舆论、民众呼声对此案裁判的影响
通过以上分析，笔者认为本案中可口可乐的收购行为并不触及我国国家安全，因此并不应该启动国家安全审查，我们也不能盲目的用一种政治化的眼光来偏激的看待此次收购，这也与国务院有关机构采取的现实做法相一致；其次，本案中的经营者集中确实应该接受反垄断法的反垄断审查，但是对于其审查结果的实质上的合理性，笔者保留意见，许多专家学者也对此提出了异议。
但是，通过网络、媒体的报道我们也可以明显的感受到，绝大多数人还是支持商务部这一“禁止”决定的。大家有一种普遍的声音――要保护汇源这一民族品牌。尤其是许多专家在接受媒体采访或者在其文章中指出“可口可乐收购汇源，已经是进入了外资收购中国民族企业风潮的尾声了，我们政府现在做的还很不够”，“薛克鹏指出，品牌是国家经济非常重要的象征，中国的牌子一成长起来就被收购，收购后被淡化甚至被踢出市场，比如活力28、小护士，这是外国大公司打压中国产业非常重要的手段”。也不得不承认，此次商务部最终限制了这一并购行为，也许很大程度上就是考虑到了社会普遍呼声这一现实。当然这一点很难得到证实，但从反垄断法具有非常强的政策性这一特点看来，适用反垄断法而受到社会舆论和民众呼声的影响也应该是正常的。但是，“作为执法者，反垄断机构既要倾听有关各方的意见，又要坚持自己的独立地位，以法律为准绳，其对并购活动中可能产生的垄断行为进行独立判断，确保申报、听证、认定、界定过程的客观性、公正性，尽量避免舆论的影响。”
三、民族品牌之保护与反垄断法之责任
可口可乐收购汇源，这二者可以说是“周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨”。那么近一步分析该收购行为背后的原因我们可以发现，可口可乐之所以愿意出高价收购汇源，主要是看中了汇源长期以来在我国果汁市场领域的良好品牌形象和在高浓度、百分百果汁领域的支配性市场地位。其实可口可乐在自己旗下也有几个果汁品牌，而且在低浓度果汁的领域也已经或得了一定的成功，但是一个品牌的培育毕竟需要经历一段漫长的过程，尤其是让它能够挤掉已经在消费者心中占据一定地位的汇源并不那么容易。因此，可口可乐就想干脆利用全球金融危机这一“良好契机”，吞下汇源，让它成为自己旗下的生力军。这也是之前多起外资并购我国民族品牌的主要动机，像南孚电池、美加净、乐百氏、中华牙膏等十余种知名民族品牌都被外资收购掉了，可谓是我国民族企业发展之一大损失。“民族品牌”这样一个名词便诞生了，从出现之初它就和“民族”“责任”“爱国”等元素紧密的贴合在一起。
（一）民族品牌应该得到全社会的保护
每一个国家对待外资并购都会从国家安全、产业安全的高度来审查。我国联想集团并购IBM中的PC业务，曾受到过美国万国投资委员会9次审查，中石油并购美国尤尼克石油公司、海尔并购美泰公司等等，均因为美国政府的干预而失败，德国、法国、日本等发达资本主义国家也通过各种各样的立法手段、行政手段和司法手段，来防止自己的民族企业被外资收购而丧失本国有实力的经济实体。对于民族企业的流失，笔者认为可能会导致以下几个问题：1．民族品牌流失会导致我国民族企业在世界贸易中的话语权减少，进而对我国自主创新能力和独立经济实力造成不利影响。当今世界经济全球化浪潮席卷各地，各国都在努力培育自己的民族企业来增强自身的竞争力。由于我国改革开放起步较晚，虽然短期有了较大的提高，但是仍与发达国家有不小的差距。尤其是开放后，外资大量涌入，其雄厚的资本将我国许多发展态势非常好的民族品牌高价收购，造成了我们的巨大的品牌损失。现如今，我们只有联想、海尔是不够的，要在世界上“变中国制造为中国创造”，需要的是一大批有能力、有责任心、有担当的大企业冲在前面。当然，他们也更需要我们全社会的支持与帮助。
2．大量外资并购发生后，外资品牌在我国的经济活动中可能会利用其独大的市场支配地位，对广大消费者和其经营者造成权利上的侵害。著名经济学家郎咸平指出，我国大型超市中有80%都是由外资公司垄断，家乐福、麦凯乐等大型超市利用其市场地位压榨供货商的利益空间，前不久爆出的“康师傅拒绝向家乐福提供方便面”新闻就从侧面反映了这一现实。日本汽车厂商丰田也曾利用我国相关产品召回制度的不完善，而拒绝大面积召回其在美国已经召回的问题汽车，造成消费者的利益受损。另外，在5?12汶川大地震之后，各外资企业的捐款数额与我国自身的民族企业的捐款数量也根本不可相提并论，这都能反映出一个民族企业、民族品牌他们的社会责任感有多么的重要。
由上我们可以看出，民族企业确实应该受到我们全社会的关注和保护。但是，一部反垄断法到底有没有这样的使命和责任来保护我们风雨飘摇的民族与企业呢？
（二）反垄断法对于民族品牌之保护可谓鞭长莫及
反垄断法在关于经营者集中审查时，其标准有二：一是支配地位标准；二是实质性减少竞争，即以经营者集中是否发生或者可合理预见其发生实质性限制竞争后果作为是否允许其集中的标准。也就是说，在并购的经营者集中场合，我国的反垄断法主要的规制范围只是那些可能造成垄断，引起竞争减损之后果的行为。然而，其并不当然保护一切发生在我国重点民族品牌与外资之间发生的并购行为。更何况，如一些专家所说，试图收购我国民族品牌的外资都是久经沙场的老牌跨国公司，其法律规避能力和行政公关能力惊人，更不必说他们的市场商业行为的算计、策略能力了。也就是说，从我国反垄断法的审查标准和规制范围上来看，它并不当然针对外资并购这一行为，从问题的起点上，想利用反垄断法来对民族品牌予以保护是很难的。
然而，面对很多可能不足以接受反垄断审查，但却着实会影响到我国民族品牌安危的重要并购行为，我们的反垄断法该怎么办？那些尽管需要申报，但在外资超强的法律规避、行政公关以及商业伪装能力面前，一部只有57个条文，可能是世界上最迷你的反垄断法又能够做到些什么？对于这些问题，我们现在也很难下一个有把握的论断。当这一决定作出后，有那么多人支持商务部的决定，可能更多的还是出于一种“可口可乐收购汇源这一民族品牌被禁止”结果的实质理性上做出的判断；而反对者也许也是等多的看到了，商务部适用反垄断法做出这次限制决策的前前后后，好像理由不那么令人信服，形式理性并不那么完满和自洽。因此，如果我们想依靠反垄断法来保护民族企业不受外资的恶意并购的影响，是很无力的，也是不现实的。
其实，笔者也在结果上也赞同商务部叫停收购这一结果，但是至于过程中、形式上适用了反垄断法来作为最后决定的理由和依据，是值得商榷和大家讨论的。毕竟，正如李昌麒先生在《经济法概念研究》一书中强调的那样，经济法发展中形式理性在很多情况下是比实质理性还要重要的。因为，做一个正确的、让大家赞同的决定并不是很难，而真正难的是把做决定的过程、依据、程序等方方面面在展现给当事双方和第三人时，让大家都信服。
四、反思与结语
可口可乐收购汇源一案的硝烟已经渐渐散去，但号称“中国反垄断法第一案”的它，确实对于我国经济法律部门的健全与发展，对于我们今后应对外资并购、保护民族品牌的策略选择有着重要且深远的影响。
通过此案和上面的分析，我们可以看到，不论是国家安全审查，还是反垄断审查，其自身都还存在较多不足之处，最致命的便是相关规则条文、法律解释以及配套法律的严重不足。相比于一些发达国家的严整、完备的反垄断法体系，我们刚刚诞生的反垄断法和国家安全审查的相关行政法规都还显得十分稚嫩。当然，这些完善与进步不是一蹴而就的，更不可以操之过急。但我们在讨论这些的时候，希望的是我们的立法者和决策者能够在今后的工作中，更为积极、主动地借鉴国外的先进经验和预测市场经济发展之趋势，来尽可能早的完善我们的反垄断法和相关审查法规。而不是“在徐工并购案后出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》，在苏泊尔并购案隔年又施行《反垄断法》”这样的一味消极、被动，只有如此才能减少在立法前和较长时间的立法周期内不必要的损失。
关于民族品牌的保护，反垄断法是很能承受这一与其存在之根本目标并不完全一致的任务的。外国也更多的是通过一种行政手段和经济手段的并用来达到保护本国民族企业之目的，这也是我们今后应该借鉴的地方。毕竟，面对外资积极地并购行为，我们既要保护自己的民族品牌，又要减少因过度保护而导致外资企业积极性的打击，甚至留下贸易保护之嫌。诸如“降落伞策略”、“毒丸计划”、“白衣骑士”等纯商业领域的反收购措施，应该对保护我国民族品牌、维护国家经济安全是非常有效的。如果我们单单因为商务部适用了反垄断法且限制了可口可乐对于汇源的并购就认为发垄断法能够在此独当一面，或者没有分清二者间的联系与界限，可能就有失偏颇了。
最后，面对日趋激烈的经济全球化竞争，我们在鼓励自己的民族品牌积极大胆的走出国门，走向世界的同时，是不是应该给予它们更多的、全面的支持与帮助呢？反垄断法作为“经济宪法”，也应该更加受到我们的关注和关心。只有通过更为积极的修改与完善来，才能让它发挥出更大、更有力的作用，才能更好的服务于我国市场经济之繁荣与发展。
注释：
叶卫平：《国家经济安全的三个重要特征及其对我国的启示》，《环球视野》，https://www.省略.
徐梦洲主编：《经济法学》，北京师范大学出版社2010年7月第一版，第263页.
徐梦洲主编：《经济法学》徐梦洲主编，北京师范大学出版社2010年7月第一版，第264页.
据笔者生活经验，果汁市场至少有统一鲜橙多、康师傅、酷儿、果粒橙等多种区分度不大，替代性高的品牌.
张世国：《可口可乐收购汇源案的相关“规制”》，《中国外资》，2008年第10期.
庄慈芯：《论反收购措施对维护国家经济安全的作用》，《法制与社会》，2010年4月(中).
张学庆：《商务部国经合作研究院研究员王志乐:外资并购不危及国家利益》，《理财周刊》(月末版)2008年第48期.省略/reports/2008-04/10/content_14752535.htm.
此处仅指商务部采取的解决问题之方式合理，而此处评价的对象并不包含最终的裁判结果。
《郎咸平说：汇源收购案背后的博弈》，56视频网，
https://www.省略/w45/play_album-aid-7443994_vid-NDQ0Nzg1Mjk.html.
马丽：《反垄断法第一关》，《法人》，2008年10月.
张世国：《可口可乐收购汇源案的相关“规制”》，《中国外资》，2008年第10期.
据权威统计公司AC尼尔森公布的数据显示，在2007年上半年汇源果汁在百分百和中浓度果汁市场的占有率分别高达46%和39.8%.
在金融危机期间，可口可乐在金融危机期间仍保持了5%的销售额增长，此消彼长，在金融危机中可口可乐乐观的发展局面使其有能力进一步开拓自己的市场影响力。因此“良好契机”仅对可口可乐而言.
刘克梅：《由禁止可口可乐收购汇源案谈保护民族品牌的重要性》，《中国公共安全（综合版）》，2009年.
徐梦洲主编：《经济法学》，北京师范大学出版社2010年7月第一版，第261页.
孟凡娇：《外资并购中反垄断审查相关问题的思考――以可口可乐并购汇源案为背景》，《金卡工程?经济与法》，2009年11期.
庄慈芯：《论反收购措施对维护国家经济安全的作用》，《法制与社会》，2010年4月(中).