摘要：对于《刑法》第14条第2款和第15条第2款的合理性问题，学界存在存改废之争。然这三种观点都不能完满地协调该两款规定所蕴含的罪刑法定原则、犯罪与刑事责任同在原理以及刑法“以处罚故意行为为原则、以处罚过失行为为例外”三者之间的关系。在保留前款规定的基础上，将后款修正为“过失实施的危害社会行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任”，不失为合理的立法选择。
关键词：故意犯罪；过失犯罪；罪刑法定
中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1674-4853（2012）01-0091-05
The View on the Two Articles of General Provisions of Criminal Law
―― Analysis on the Controversy of Abolition,Conservation and Modification on the
Second Article of Fourteenth Item and the Second Article of Fifteenth Item of the Criminal Law
LI Qi-fa
（Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China）
Abstract:For reasonableness of the criminal law fourteenth paragraphs two and fifteenth of paragraph two,the academia holds three kinds of viewpoints whether to conserve,modify or abolish.But those views cannot coordinate perfectly relationship among the legal principle of crime and punishment,crime and criminal responsibility in criminal law implied in provisions of the two articles,the principles and“punishment of intentional behavior as the principle while punishment of negligent acts as the exception”in criminal law.In the retention of the criminal law fourteenth paragraph two on the basis of the fifteenth paragraph two correction for“negligent behaviour that does harm to the social shall bear criminal responsibility if the law considers it as a crime.”It should be a rational choice in legislation.
Key words:intentional crime;unpremeditated crime;nulla poena sine lege
一、废存改：刑法总则中两款规定的争议
2008年1月7日《检察日报•声音周刊》第6版刊发了法律硕士程胜清的文章《这两款，应从刑法总则中删除》（以下简称“程文”）。该文认为，我国1997年刑法第3条明文规定了罪刑法定原则，因此，不论是故意犯罪还是过失犯罪，都只能在法律有明文规定的情况下才可依法处刑。据此，《刑法》第14条第2款和第15条第2款的规定“故意犯罪，应当负刑事责任”“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”是“纯属多余”。同时，将该两款规定联系起来看，第15条第2款的规定会让人产生“故意犯罪，法律没有规定的也要负刑事责任”的误解。此外，从立法资源的角度出发，在刑法总则业已明确规定罪刑法定原则的前提下，《刑法》第14条第2款和第15条第2款的重复性规定亦不符合简洁行文的要求。[1]
2008年2月25日《检察日报》第5版刊发了中国政法大学教授、博士生导师阮齐林所作的具有针锋相对意味的文章《刑法总则这两款大有来头，删不得！》（以下简称“阮文”）。该文认为，这两款规定具有独立的存在价值，不是多余的，其立法精神是：刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外。同时，在立法技术上，刑法分则以故意行为为基点来规定犯罪行为类型，其主观要件默认为故意，而不逐一标明本条之罪“故意才可罚”或者“过失不可罚”。如此，即使刑法已经规定了罪刑法定原则，但由于刑法分则的规定不可一体适用于过失行为，故而仍然需要法律进一步界定过失犯罪的范围以体现该立法精神。[2]此文刊登之后，对该两款规定合理性的争议一时间成为学界热点，中国检察日报社主办的正义网甚至为此向社会各界做了一次公开的网络调查。但是，在此期间，众人的焦点都集中在该两款规定的存废上，思维的触角尚未完全发散开。
《黑龙江政法管理干部学院学报》2010年第3期刊登了中国政法大学在读博士生邓定永的文章《责任原则在我国刑法典中的体现――兼论刑法第14条第二款和第15条第二款的删除与修改》（以下简称“邓文”）。该文认为，作为刑法基本原则的责任原则本身应当采取消极、否定的表述方式，同时还应当引申出刑法“以处罚故意为原则，以处罚过失为例外”的原理。对于该句话笔者有两点不同认识：其一，我国刑法只明文规定了三项原则，即罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑法面前人人平等原则。所谓具有刑法基本原则地位的责任原则，只是大陆法系国家（地区）的刑法理论，而这在我国理论界并没有得到普遍认可，更谈不上作为我国刑法所明确规定的基本原则了。其二，“以处罚故意为原则，以处罚过失为例外”的原理是从责任原则中所引申出来的。笔者认为此种推理颇值质疑。所谓责任原则（狭义），确如作者在文中所言，其指对于行为人的行为，只有在能以责任能力以及故意、过失为要件进行谴责的场合，才能追究行为人的责任。但是，责任原则就其实质而言乃是大陆法系国家（地区）犯罪成立理论中有责性要件的具体体现。换言之，并不是行为人具有谴责可能性其行为就构成犯罪，必须以行为人的行为符合法律规定的犯罪构成要件以及具有违法性为前提。如此，责任原则就罪过而言，其所针对的是有没有的问题，有即入罪，无则出罪。而“以处罚故意为原则，以处罚过失为例外”的根基是主观恶性的不同，其所针对的是罪过的程度问题。二者根源不同，故而不能做这样的引申推理。之所以在许多大陆法系国家（地区）里将体现这两种原则的规定置于同一条文中，乃是由于它们之间的逻辑递进关系而非推理关系。而我国刑法典较好地体现了“无责任无刑罚”的精神（《刑法》第16条）并力图体现其引申原理，但是其积极、肯定式的表述方式则存在结构性缺陷。据此，作者认为，在未来的刑法修正时，应将第14条第2款和第15条第2款移至第16条，并修正为两款：（1）行为虽然在客观上造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，不是犯罪。在此处，作者删掉了刑法条文中“不能抗拒”这一要素，理由是其不是缺乏罪过而是没有刑法意义上的行为，其认识的合理与否，因与本文主题关联不大，故本文不予讨论。（2）对过失行为的处罚，以刑法有特别规定的为限。[3]140-143
二、对三种代表性观点（含行文细节）的评析
应当说，上述三种观点集中代表了目前学界对《刑法》第14条第2款和第15条第2款的基本看法，而其中又尤以前两种观点（废除论与存留论）影响为广。笔者认为，在阐明自己的最终观点之前，对该三种观点的主要内容及行文中的某些细节的评析是极为必要的。
（一）“程文”主要观点评析
1．在刑法已经规定罪刑法定原则的前提下，该两款规定是否“纯属多余”。如前文所述，“程文”认为此两款规定在内容、作用和意义上与刑法第3条规定相重复，故而无存在的独立价值。笔者认为，此种观点颇值怀疑甚至否定。诚如阮齐林教授在文中所言，该两款规定具有独立的立法精神，其实体内容是：相对于故意行为，用专门条款进一步限定处罚过失行为的范围。[2]因此，与《刑法》第3条相比，该两款规定具有独立的价值追求和精神品质。罪刑法定原则的精神内涵并不能包容该两款规定的诉求，故而不能因罪刑法定原则的既存性而否定该两款规定存在的必要性。
2．将该两款规定联系起来看，是否会产生“故意犯罪，法律没有规定的也要负刑事责任”的误解。如前文所述，“程文”肯定了此种误解的存在性。笔者认为，如果从形式逻辑的角度出发孤立地看待这两款规定，确可产生“故意犯罪，法律没有规定的也要负刑事责任”的观念。但是，换个角度，如果法律仅规定了《刑法》第14条第2款，我们仍然从这种思维方式出发，那么依然可以得出同样的看法。因此，该两款规定本身只是产生这种误解的客观条件和次要原因，其主要原因在于该种理解所依循的思维方法的孤立性和片面性。换言之，该种思维方法只是从规定本身孤立和机械地来理解规定。如果结合刑法全文从体系性的思维方法出发，由于《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则，因此，不论故意犯罪还是过失犯罪，只有在法律有明文规定的情况之下才能构成，相应地，如果缺乏法律的明文规定，任何行为即使具有严重社会危害性的故意行为，也不能从刑法上认定为犯罪。对罪刑法定原则中的“法”作何解释，学界有分歧。就刑法典而言，笔者赞同其主要指刑法分则的观点。如此，即便将该两款规定联系起来看，也没有这种误解的产生空间。一般而言，体系性的思维方法只是对专业人士的要求，但是刑法是面向社会大众的具有普遍适用性的基本法律，因此其解读主体也是多元化的，对普通民众提出这种苛求是不合理的。故而，“程文”中的这种认识从该角度说是完全有意义的，这也构成了笔者认为此两款规定有修正必要的原因之一。对于此点，笔者将在本文第三部分中予以详细阐述。
3．该两款规定是否浪费立法资源，不符合简洁行文的要求。如前文所述，“程文”肯定了这一点。但是由于其立论的基础是该两款规定相对于第3条的重复性，而笔者既然已经肯定了其存在的必要性，该两款规定浪费立法资源之说自然不会被笔者所认同。
（二）“阮文”主要观点及行文细节评析
1．该两款规定的存在是否是必要的和合理的。如前文所述，“阮文”给予了肯定的回答。笔者认为，在必要性上，确如阮教授所言，该两款规定的存在具有独立的意义。但是，该两款规定存在的必要性并不能当然地推出其存在的合理性。此处合理性是指该两款规定的行文用语和组织方式而非存在原因。关于这一点，由于关乎本文论述的根本，笔者将在下面的部分中予以详细论述。
2．行文细节上的几处质疑。在“阮文”中，作者行文的几处细节颇值得商榷。（1）“刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外”[2]。如笔者在前文中所论述的那样，既然《刑法》第3条已然规定了罪刑法定原则，那么犯罪的认定只能以刑法条文的明确规定为准，而只要刑法规定某种行为构成犯罪，则该犯罪不论是故意犯罪还是过失犯罪都必定要受到处罚。因此，“处罚过失犯罪为例外”的表达方式便有逻辑上的瑕疵。当然，通过对阮教授文章的整体性分析，该表达中的“犯罪”的真实含义应该是“行为”，而且阮教授也并没有对罪刑法定原则的内容产生什么误读。该种表达只是行文习惯所使然。但是，笔者认为，在不同意义上多层次使用犯罪一词在犯罪学、社会学上是可以的，但是在刑法学上，既然罪刑法定已经成为基本原则，那么在使用犯罪一词上应该特别谨慎，除非特殊情况或者特别注明外，应该统一在刑法意义上（犯罪是刑法规定的具有社会危害性的应受刑罚惩罚的行为）使用之。该句中的特殊情况指根据上下文从体系性的角度出发，该犯罪确实不能解释为刑法意义上的犯罪。譬如我国《刑法》第20条第3款中所使用的“犯罪”一词。可参见张明楷.刑法学[M].3版.北京：法律出版社，2007:82-83.具体到该两款立法精神的解读上，更应该严格遵循这一原则。（2）“若刑法分则某条没有特别明示该条之罪包括过失，根据总则的有关规定应当解释为故意罪，过失不构成该罪”[2]。该论述是基于我国立法模式的高度概括，但其全面性却值得怀疑。因为我国刑法中确有一些条文并没有特别明示其罪过包括过失，但根据该条的规定其主观要件只能解释为过失而不能是故意。譬如我国《刑法》第133条对于交通肇事罪的规定就较为典型地体现了这一点。故而，对该问题的较全面的总结应该是：若刑法分则某条没有特别明示该条之罪包括过失，而且根据刑法解释原理该条之罪的罪过不能解释为仅出于过失，则一般应认定该条之罪的主观要件是故意，过失不构成该罪。
（三）“邓文”主要观点评析
1．在研究思路上，是否可以只以责任原则为视角来分析我国刑法总则中的相关规定。如前文所述，“邓文”肯定了这一点，而且事实上，其通篇的文章架构都只是在此原则下进行的，并没有具体结合我国本土的特色刑法理论。笔者认为，这种研究思路颇有不妥，其立论的根基有“错位”之嫌。从历史的角度看，我国刑法理论主要是在承继前苏联的基础上并借鉴其他国家的先进经验而依据我国的具体国情建构起来的。因此，我国的刑法理论特别是犯罪论方面与大陆法系国家存在很大区别。在我国，刑法理论界在犯罪成立的标准上以客体、客观方面、主体、主观方面四要件论为通说，并据此具体指导我国的立法和司法实践。而大陆法系国家的犯罪成立理论是构成要件的符合性（该当性）、违法性、有责性的递进式三阶层理论。“邓文”作者以大陆法系国家犯罪成立理论中“有责性”这一要件为主要内容的责任原则为出发点来分析我国刑法规定的合理性，其偏颇性是显而易见的。
2．在具体内容上，我国刑法相关条款是否是责任原则及其引申原理的体现在责任原则是否可以引申出“以处罚故意为原则，以处罚过失为例外”的原理这一问题上， 笔者在前面的脚注中已经阐明了自己的立场，但是在此处为了论述的需要姑且作此表述。。在“邓文”中，作者以“刑法基本原则”的责任原则及其引申原理“以处罚故意为原则，以处罚过失为例外”为切入点分析我国《刑法》第14条第2款，第15条第2款以及第16条的规定，并认为，一方面，我国《刑法》第16条的消极、否定的表述方式较好地体现了“无责任则无刑罚”的精神；另一方面，第14条第2款和第15条第2款的积极、肯定的表述方式存在结构性缺陷。故而，应该以大陆法系国家的规定为范本对我国刑法条款予以修正。笔者认为，固然，我国《刑法》第14条第2款和第15条第2款是“以处罚故意为原则，以处罚过失为例外”原理的体现，但此种结论亦有可推敲之处。（1）我国《刑法》第16条“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”“邓文”认为，该条规定类似于大陆法系国家中“只有故意或者过失犯罪才受刑罚制裁”“行为非出于故意或过失者，不罚”（我国台湾地区）之类的条或款。其不仅在表述方式上都采用了消极、否定的方式，而且在价值蕴涵上亦皆是“无责任则无刑罚”之犯罪责任要件的具体体现。笔者认为，这种认识在根本价值上有误读之嫌。在大陆法系国家中作为其层层递进的三阶层理论中不可或缺的有责性要件的存在与否直接决定犯罪的成立与否。“行为非出于故意或过失者，不罚”等规定正是有责性的这种地位的立法体现。而我国犯罪构成理论中并无有责性这一要件的独立地位，其所包含的各要素被分配在主体要件和主观要件中，更重要的是我国的犯罪构成理论在结构上属于平面、耦合式。因此，我国刑法中只需规定什么是故意犯罪、什么是过失犯罪（《刑法》第14条第1款和第15条第1款），无需为体现所谓的有责性而腾出专门的立法空间。这样，《刑法》第16条自然不是“邓文”中所认为的其为“无责任则无刑罚”精神的体现，而是类似于我国刑法中对正当防卫、紧急避险所作的规定。其立法意图是对在法律上不构成犯罪但在现实中却容易混淆的现象所作的出罪性规定。尽管其采取了消极、否定的表述方式，但这是其本身规定精神的属性所需，而非犯罪之责任要件――有责性的要求。（2）我国《刑法》第14条第2款和第15条第2款的立法位置问题。如前文所述，“邓文”认为，在刑法修改时，应将该两款移至第16条。笔者认为，由于其位置修正的根基是责任原则及其引申原理，而笔者在前文中已经对其责任原则在我国刑法理论及立法中的独立性予以了否认，故而自然没有“移位”的必要。
三、该两款规定的个人拙见
在上面的评析部分中，笔者已经阐明了自己的立场：基于该两款规定立法品格的独立性，故其存在是完全有必要的，但是完全的必要性并不能推出该两款具体规定的完全合理性。下面，笔者将对该两款规定的不合理之处进行详细的阐述。
（一）将该两款规定联系起来看，会让普通民众产生误读
“程文”中提到，将该两款规定联系起来看，第15条第2款会给人一种“故意犯罪，法律没有规定的也要负刑事责任”的误解。在前部分的评析中，笔者阐明了该误解产生的根源――孤立性的思维方法。但是，其一，该种误读的产生虽然主要源于认识思维，但是并不能否认该两款规定（主要是《刑法》第15条第2款）本身表述的瑕疵。其二，更重要的是，刑法是具有普遍适用性的基本法律，其适用对象是社会大众，这就决定了刑法的解读主体也是多元化和多层次的。对于法律人来说，体系性的思维是应该具备的法律修养；但是，如果要求社会中的普通民众也具备这种思维则无疑是一种过分的苛求，是不应该也不必要的。其三，法律规定应该具备明确性的“道德”。作为行为规范和评价标准的法律（这里专指成文法）不仅需要明文的形式，而且这种明文同时也应该是明确的，这是法律所应该具备的基本“道德修养”。而该两款规定由于其本身的瑕疵以致在普通民众中产生误解显然不符合这一要求。
（二）《刑法》第15条第2款理解上的困境
基于故意危害行为和过失危害行为的主观恶性不同，《刑法》设置了第14条第2款和第15条第2款以体现对这两种不同性质行为的不同立法态度，这是有其独立意义的，并不与《刑法》第3条规定的罪刑法定原则相重复。但是该两款规定立意的不重复，并不代表该两款规定没有任何逻辑表述问题，这集中体现在《刑法》第15条第2款的规定上。对于该款规定的“过失犯罪”应该作何解释呢？其一，将“过失犯罪”解释为刑法意义上的犯罪。但是，如果依此理解，对于该款规定的合理推论“过失犯罪，法律没有规定的不负刑事责任”则显然有违罪刑法定原则和犯罪与刑事责任同在的原理。犯罪与刑事责任同在是依据我国刑法理论和刑事立法得出的肯定性命题，即犯罪是刑事责任的充分必要条件，换言之，当且仅当行为构成犯罪时，行为人才对其行为负刑事责任。如此，则该种解释显然不妥。其二，将“过失犯罪”理解为自然意义上的犯罪，依此理解，则该款规定及其推论在形式上可以得到合理的解释。但是，该种理解在实质上同样有违罪刑法定原则（在犯罪概念的理解上脱离了刑法规定）和犯罪与刑事责任同在的原理，而且该两款规定的立法精神也不能得到明确的展现。如此，该种解释亦不妥。其三，将“过失犯罪”解释为“过失行为”，这种理解同样在形式上可以合理解释该款规定及其推论，而且也能凸显其立法品格，甚至犯罪与刑事责任同在的原理也可以得到合理的理解。但是，该种解释还是迈不过罪刑法定原则这道门槛。如此，该种解释仍然不妥。综上所述，无论采取何种解释都不能完满地协调各方，故而修改该款规定的必要性也就不言而喻了。
四、该两款规定的保留、修改与协调
在明确了该两款规定既要保留又要修改的立场后，如何修改便顺理成章地成为当前的关键所在。笔者认为，基于立法技术的考虑，为了凸显该两款规定的独立价值，其立法方式可以借鉴我国对单位犯罪主体的规定在立法技术上，刑法对单位犯罪主体的规定与体现“以处罚故意行为为原则，处罚过失行为为例外”的该两款规定具有相似性，而刑法对单位犯罪主体的规定模式较好地协调了各方关系，故而可以成为借鉴的对象。另外，尽管学界对单位犯罪主体的规定有争议，但一般限于单位主体的范围上，而不是其逻辑表示方式上。。《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这种规定方式，一方面避免了先入为主地将行为视为犯罪以致引发歧义的思维方式，另一方面也合乎刑法分则对单位犯罪主体模式在总则中需有所体现的要求。在我国刑法理论的背景下，其表述方式的合理性值得肯定。因此，笔者建议可以将第15条第2款修正为“过失实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。”
那么第14条第2款是否需要修改呢？笔者认为没有必要。对该款规定的保留，一方面可以与第15条第2款相互呼应，从而体现刑法“以处罚故意行为为原则，处罚过失行为为例外”的立法精神；另一方面，其与第15条第2款相结合可以向我们昭示另一种理念：犯罪与刑事责任同在。而这种理念，笔者认为是罪刑法定原则所不能展现的。罪刑法定原则的根本精神在于限制国家权力的肆意发动以保障公民的自由，而犯罪与刑事责任同在的理念其独立品格在于刑法对犯罪的否定性评价。而且，从罪刑法定原则的规定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”（简语）来看，在理论上，犯罪与刑罚之间具有断裂性，换言之，即使法律明文规定某种行为构成犯罪，如果法律没有规定相应的法定刑，也不能对其处刑。这种规定，根本无法表现出犯罪与刑事责任同在的观念。而这种理念在刑法中实际上是通过第14条第2款和第15条第2款来体现的。
综上，通过对《刑法》第14条第2款的保留和第15条第2款的修改，可以合理地协调罪刑法定原则、犯罪与刑事责任同在原理以及刑法“以处罚故意行为为原则，处罚过失行为为例外”三者之间的关系，并可以消除普通民众的误解，未尝不是刑法修改时可以考虑的合理选择。
参考文献：
[1]程胜清.这两款,应从刑法总则中删除[N].检察日报,2008-01-07.
[2]阮齐林.刑法总则这两款大有来头,删不得![N].检察日报,2008-02-25.
[3]邓定永．责任原则在我国刑法典中的体现――兼论刑法第14条第二款和第15条第二款的删除与修改[J].黑龙江政法管理干部学院学报，2010（3）．
（责任编辑：陈尚志）
收稿日期：2011-11-30
作者简介：李奇发（1988-），男，西南政法大学2009级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。