中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）01-0205-02 摘要：商誉出资一直是公司法研究的重要课题，虽然商誉出资为我国法规所明确禁止，但是大多数法治发达国家都允许商誉作为出资形式。文章从探讨商誉的内涵开始，由此提出商誉的可转让性，进而提出商誉在转让时涉及到的法律问题，以保护商誉转让时收购商誉方的利益。
关键词：商誉；转让；评估；附随义务
一、商誉的内涵
（一）商誉的概念。
商誉一词最早出现于西方16世纪中后期的会计学领域中，是指企业由于有地理位置、历史悠久、经验丰富或经营等有利条件，而在经营上具有产生超常获利能力的潜在经济价值，即可望在同等条件下获得高于一般利润水平的能力。此外，在法律领域，《牛津法律大词典》将商誉解释为：“某行业拥有的一种优良品质，源于该企业的名誉，与顾客以及使与顾客的联系得以保持的环境有关，它与所隶属的企业不可分离，尤其取决于企业所有人或者经理的个人素质，也可取决于它的地理位置，或者同时取决于二者。”综合会计学和法学对商誉的不同定义，我慎重地将商誉定义为：商事主体在商事活动中所具有的经济能力在社会上获得的综合评价，是多种因素共同作用下而形成的最无形的无形财产。
（二）商誉的特征。
商誉具有整体性，对企业载体高度信赖，不能离开企业而单独计量，它的形成与企业的整体资产、组织管理、经营管理以及企业的其它活动密切相关。
商誉具有可变动性和相对稳定性。商誉是一种处于信息状态的社会评价，组成商誉的因素及其复杂，只要其中任何一项受到侵害，商誉都将受到影响。但是，只要商誉和载体密切凝结在一起，就能在一段相对长的时间内持续地吸引固有的客户群。
此外，商誉是一种特殊地位的无形资产，具有无形资产所具有的特征，商誉的无形价值具体表现在该企业的获利能力超过了一般企业的获利水平。商誉具有无形资产所应该具有的特征，如不具有实物形态、属于非货币长期资产、企业持有的目的只是为了使用等，即具有价值性和可评估性，可以通过专门的评估机构用专门的方法进行量化。
二、我国对商誉出资的规定
（一）法律法规及规范性文件的相关规定。
我国《公司法》第27条规定:“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”可见，《公司法》并未明确禁止商誉出资，只是规定了必须得用货币估价并可以依法转让。
但是，出于保证公司资本的确定性，防止公司出资可能发生的风险，在《公司注册资本登记管理规定》中第8条规定:“股东或者发起人以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，应当符合国家工商行政管理总局会同国务院有关部门制定的有关规定。”同时第3款规定：“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”综上可知，在我国，商誉出资虽然未被现行《公司法》所明确禁止，但通过其他行政法规，已被明确排除在出资形式之外。
（二）变通性规定。
在国际条约之中，我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》（1982.3.29）第1条规定，“投资”应包括缔约的一方投资者在另一方境内，依照法律和规章用于投资的多种形式的资产，尤其是版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉。我国与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》（1984.5.3）中，对“投资”一词的解释同样也包括商誉。
在地方政策中，也存在着突破商誉不能出资的政策规定。如《石嘴山市对外开放优惠政策》第25条规定“鼓励国内外科研机构以商誉等形式入股与我市企业联合开发生产性项目。”
以上几则突破性规定，反映了我国对于商誉出资的尴尬境况。一方面，为了推动社会市场经济的发展，需要商誉作为可出资对象为商业主体带来利益。另一方面，法律又禁止商誉出资，一些地方政府不得不钻法律漏洞，出台和法律法规不符合的地方性政策。
三、商誉可转让的理论基础
（一）商誉转让的必要性。
公司法属于私法的范畴，但随着经济的发展，公司已渐渐成为现代社会经济细胞中重要的成员。公司主体之间的利益已经不仅仅局限于公司主体本身，而是与社会的整体利益或者命运息息相关。所以，为了保护债权人的利益而不允许商誉出资的立法精神将阻碍社会的发展。此外，追求经济效益是公司为之奋斗的目标，在效率与安全之间，公司不该害怕风险而畏首畏尾从而忽略对效益的追求。当代社会，是一个资源匮乏、竞争激烈的时代，从企业整体的角度看，商誉能够为企业带来超额收益。如果该公司拥有强大的商誉资源而弃之不用的话，将造成莫大的浪费。
（二）商誉转让的可能性。
商誉虽然不具备独立转让性，但不能因此否定商誉可以成为出资形式。当商誉的载体以合法的形式转移进入新的公司，商誉也自然地随着这些载体的转移而转移。而且，只要新的公司能将商誉为我所用，商誉实际上也实现了转移的这个过程。
（三）商誉转让时的交付问题。
商誉没有一个有形的外在形式，所以，商誉的交付在一定程度上没有统一的标准。商誉是一种信息状态，没有一个类似于存储货币的账户可以存储商誉，那么商誉该如何转移呢？商誉的交付可以从以下三个方面来判断商誉在转让过程中是否交付：1.商誉的载体是否交付。2.商誉出资人是否开始履行相关义务3.出资人所取得的公司股权价值是否大于商誉全部载体的价值之和。
四、商誉转让时涉及的问题
（一）商誉转让时的评估方法。
在会计实务中，一般采用间接计量法（割差法）和直接计量法（超额收益法）来确认商誉的价值。这种方法是会计学的问题，而非法律问题，但至少说明了我国对商誉评估已有了一套系统的方法。依据我国1992年5月颁布实施的《股份制式企业会计制度》第37条规定，商誉是无形财产权，与专利、商标权、土地使用权都可以进行评估。同时，我国已经针对无形资产的评估制定了一整套评估方案，如财政部2001年颁布的《资产评估准则――无形资产》等都对商誉评估作了具体规定。
在评估之后，商誉收购方应该将公司资本总额明确划分为物质资本和无形资产资本，并予以公示，并且对无形资产资本的组成情况一一列举，以便让外界充分了解公司资本构成的真实情况。在资本透明后，商誉收购方还可以建立一定年限的资本重新评估制度，随时调整商誉资本的份额，并针对商誉资本比例的增加或减少来重新安排注册资本的组成。
（二）商誉转让时评估方的民事责任。
由于商誉出资评估的专业性，评估方必须是经法律授权的特殊法律主体，享有相对独立的法律地位。评估方在出具不实的评估报告时可能产生两种民事责任：对违约人的民事责任和对第三人的侵权责任。承担违约责任的归责原则应依据委托合同，适用合同的严格责任原则来判断。但对第三人承担侵权责任时则需要根据过错和第三人受到的损害来综合判断。在责任范围内，以其评估不实的金额范围为限承担责任。
五、商誉转让后的附随义务
商誉随载体转移后，虽然商誉在名义上已属于收购方所有，但公众对商誉的转让或许并不清楚。此时，不排除原公司继续利用商誉来为自己或者为别人谋取不正当的利益，进而使收购方的合法权利受到损害，以至于使收购方不能取得商誉隐含的全部经济利益。所以，法律要规定商誉转让后的商誉出资人的附随义务，具体应该包括以下几项：
（一）商誉出资人不得同原客户继续交易。即使出现部分客户不知道商誉已经出资而主动和商誉出资人交易，商誉出资人也应该断然拒绝。并且，出于对商誉出资的忠诚义务，可以将该客户介绍给商誉收购方。有义务就要有违反义务的惩罚手段，如果出现了以上的情况，法律应该授予商誉收购方通过法律手段追讨此项经济利益的权利。
（二）商誉出资人负有竞业禁止的义务。因为商誉的组成因素还包括杰出的管理人员。所以，即使商誉出资，也不排除曾经构成商誉因素的杰出管理人员依然留在商誉出资方。如果这些杰出的管理人才凭借原有客户对他们的信赖而继续展开之前的业务，那么势必会损害收购方的经济利益。所以，商誉出资方不能开展和商誉收购方相同的业务，必须遵守竞业禁止的规定。如果，商誉出资方出现了竞业禁止中禁止的情况，法律应该授予商誉收购方通过法律手段追讨此项经济利益的权利。
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