摘 要：随着我国《侵权责任法》的制定，雇主责任制度的前提条件即雇佣关系的确定和界定，对于雇主责任制度能否发挥其功能有着至关重要的作用，本文试图通过对雇主责任制度功能原理以及比较法上的剖析，对雇佣关系作出合理的界定，使雇主责任能充分实现其规范目的。
关键词：控制监督；深口袋；综合标准；归责至上
中图分类号：D923 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.09 文章编号：1672-3309（2012）02-21-03
一、问题的提出
2010年，我国制定了《侵权责任法》，其中第三十四条和三十五条规定了雇主责任，第三十条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任……”第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……” 从条文可知《侵权责任法》中雇佣关系是指用人单位与其工作人员之间的劳动关系以及个人之间的劳务关系，即以劳动关系和劳务关系作为确认雇佣关系有无的标准。本文认为《侵权责任法》以劳动关系确认雇佣关系的有无使雇佣关系太过狭窄，客观上限制雇主责任制度的发挥作用。而对于劳务关系而言，此种关系外延太广，将许多不应由雇主责任规制的情形亦包括在内，在一定程度上会架空雇员自己的责任 。本文试图结合法理和各国丰富的司法实践，完善雇佣关系的判断标准，是司法实践能够更加从容地应对雇主责任中雇佣关系的判断问题。
二、雇主责任的理论基础
雇主责任中的雇佣关系的界定不仅仅是一种事实问题，而是一种规范问题，雇佣关系的确认受到规范目的的支配，所以对于雇主替代责任运用的前提条件即雇佣关系而言，其受到雇主责任制度所存在的规范目的的影响，决不可仅凭日常生活之用语含义来判断，因此考察雇主替代责任的理论基础就显得尤为必要，在了解了雇主替代责任制度的内在目的之后，才能更加准确地认识雇佣关系的界限。
（一）控制和监督理论
控制监督理论来源于“归责之上”的责任原则，其着眼点在于雇主对于雇员的监督和控制。[1]在雇佣活动中，雇主有权指示雇员做什么以及如何做，对雇员拥有指挥、领导、监督、管理的权利，这是一种上下级的特定关系。所以雇员的侵权行为从某种程度上来说是雇主没有尽到控制、监督的注意义务。当然，在现代社会，各行各业都有细致的分工，雇主在很多情况下之所以雇佣雇员就是由于自己本身不具备相关的专业知识，因此在许多场合实际上也无法对雇员的行为进行监督和控制，在美国一个雇主侵权的案例中，在法庭上法官曾问一个侵权的挖掘机的司机是否受到监督与控制，司机回答说他从未受到雇主的监督与控制，且此种监督与控制也是不可能的。所以现代的控制理论不在强调直接的控制与监督，其认为即使雇主不能直接监督或控制雇员，但基于一种雇佣关系对雇员的行为拥有一种虚拟的控制权，雇主通过选择或者控制雇员，就能够采取一些措施来预防雇员的过失而导致的损害。[2]例如，雇主可以通过制定工作规章来规范雇员的行为，这就是一种间接的监督与控制；雇主也可以通过奖惩制度进行控制。虽然这些监督与控制的手段没有那么的直接和同步，但确实这些控制与监督能够起到作用，也的确是现代雇主控制和监督的经济上有效率的方式。多年以来，在某种意义上。雇主控制其雇员的活动事实上已经被作为课以替代责任的某种正当理由。因此，对独立合同人的雇主课以责任（允许例外情况）就没有正当性了。
（二）损失分散和“深口袋”理论（deep pocket）
该理论认为雇主责任的真正理由是损害赔偿源于“深口袋”。雇主从雇员的行为中获得了利益，具有比雇员更深的口袋，即具有更强的偿债能力。[3]而且雇主不但由于其资力强于雇员，其分散风险的能力也远胜雇员。雇主也可以通过提高产品或服务的价格来分散风险。适用雇主的替代责任无疑会使受害者更容易得到赔偿。其实“深口袋”理论的正当性有着经济学上的弦外之音：雇主是更加富裕的所以他要赔偿；且这也有利于保护受害者的利益，因为雇主处在比雇员更加优越的赔偿地位。当然“深口袋”如果仅仅是保证“深口袋”，那么，由有资力的第三方来负担损失，也能起到一样的效果：我们可以让百万富翁来承担侵权的替代责任；我们也许可以让一个跨国的大企业来承担责任；甚至政府来承担责任。显然，保证受害人可以得到赔偿是一方面，但也不是毫无关系的人来承担，而是需要通过“归责至上”的辅助来保证其制度指向一个与侵权行为有某种关系的一方。
（三）收益与风险一致理论
该理论认为雇主从他的雇员的工作中获得了利益，因此应该承担由他的雇员引起的侵权责任，也就是应该承担雇员的雇佣活动所带来的风险。在这种理论看来，雇主被看作雇员的拥有者，不过是无限责任的拥有者。雇主在支付了雇员工资和“额外福利”以后，不论雇员的工作所产生的结果是盈利还是亏损，都由雇主承担这个结果。也许雇主替代责任的所有最基本理论在于雇员是为雇主工作。在这个过程中，雇员产生的危险是为了进一步实现雇主的目的，包括由于疏忽而产生的损害的风险，[4]是为了雇主的利益而产生这种风险，将这种行为归属于雇主，这似乎在本质上是公平的。从最简单的方面来看，假如雇主没有雇佣其他人来工作，他就必须自己完成这项工作，将要承担由他自己由于承担这项工作所引起的侵权责任。在“归责至上”原则下，从责任角度来看，在雇主命令下的行为被视为雇主自己的行为。还有理由认为，这种侵权的损害是从事这种行为活动不可避免的或多或少的副产品，因此，侵权责任应该被视为企业成本的一部分，这是必须付出的成本。雇主通过雇员发挥作用，雇员的行为也可以说是企业行为。公平和正义的价值观也是“归责至上”的理由。当危险是随机的、偶然产生的，很少的个人行为，只有引起损害的疏忽行为才承担责任。当企业、个人或者公司从事系统性的重复活动时，然而，即使没有任何的疏忽，活动的特性或多或少的具有危险性。法官friendly曾这样总结道“企业相应的危险包括可预见的他的雇员的侵权行为的危险”。依此原理，雇主应为他们雇员的侵权行为承担广泛的责任。
三、雇佣关系的界定标准
（一）劳动合同的存在
最基本的雇佣关系就是劳动合同的存在，这也是标准的雇佣关系存在的判断标志。无论是英美法系还是大陆法系，雇主雇佣雇员为其服务，必须订立劳动合同，在劳动合同中，雇主不仅可以要求雇员从事某种活动，而且规定以某种方式从事该活动。我国现行法规定，用人单位必须与劳动者签订书面的劳动合同。但是随着社会的不断发展，雇佣关系存在与否的判断标准发生了变化，在现在纷繁复杂的用工形式下，单一的是否存在劳动合同的标准已经无法适应社会实践的发展。正如巴尔所言，在确定雇佣关系是否存在时，“决定因素不在于是否技术上存在一份雇佣合同。”在英美国家，也越来越不把劳动合同视为判断是否存在雇佣关系的标准。虽然我国劳动法强调必须订立书面的劳动合同，如不订立还会进行相关的惩罚，但是由于我国的市场经济尚不完善，在实践中仍然存在大量的事实劳动关系。因此，在我国是否存在劳动合同只能成为一种筛选性的标准，而不存在一种一元的标准。
（二）控制监督标准
控制监督标准是判断雇佣关系的一个最重要的标准，首先，与劳动合同是否存在的标准相比，此标准中监督和控制是一种规范性的概念，是否存在劳动合同是一个事实判断，不带有价值因素，因此劳动合同标准十分容易进行判断，而监督和控制的标准是一种开放性的标准，当然此种标准并不是漫无边际的，在这其中有许多要素用于构建这样一种框架，美国第二次代理法重述就通过数个要素来建构出一个控制标准通过协议控制雇主的程度。显然，通过协议雇主可以和雇员进行约定工作的各项细节，比如工作的时间、工作的地点、工作的方式以及工作的注意事项和奖惩机制等等。这些协议构成了雇主和雇员之间的有机结构，在这种结构中雇主控制监督着雇员的活动，这种协议的条款决定着控制和监督的程度。被雇人员是否从事的是一项具体的工作或业务。工作或者业务的范围亦被认为是一项重要因素，如果雇员的工作或业务范围太过模糊或者范围过大，显然雇主对其的控制力会受到很大程度的影响。此工作依照行业惯例而言是否需要雇主的指导，还是由专业人员独立完成；特别的工种是否需要特别技术；是否由雇主来提供工作所需要的场地、设备。被雇佣的期限有长度；支付报酬的方式是由工作的时间还是由工作的结果而定；此项工作是否属于雇主业务的一部分；是否确信他们之间建立的是一种雇佣关系等等。当然控制标准也存在一些例外情况。在一般情形下控制标准是用来排除承揽人的，但是在复杂的实践中，基于实质正义的要求，控制标准被突破了。[1]产生了以下3种例外情形：
首先，固有危险活动的例外。固有危险活动是指一个雇主如果雇佣一个独立承包商进行一项工作，而此项工作本身对他人有着特别的危险，而雇佣者知道或者应当知道此项活动具有特别危险，那么在此情况下雇主就需对承包人未采取合理的预防措施的行为承担损害责任。在英国法上曾经发生这样一个案例，被告聘请了一个飞行员，让他用飞机在空中为他的作物喷洒一种剧毒的农药，但是飞行员在喷洒农药时将农药也撒入了附近的鱼塘，造成鱼塘中的鱼全部死亡，被告辩称飞行员乃是独立承包商而非雇员，但是基于喷洒剧毒农药是一项固有的危险活动，雇主不能通过合同将此种工作的风险转嫁给独立承包商。在个人责任下，当活动损失的风险是异常大的时候，雇主将有十分大的激励机制去雇佣那些潜在的无能力的雇员，因此将这种情况下的独立承包商纳入雇佣关系是十分必要的。
其次，不可委托义务的排除。雇主对于不可委托的义务不能由于雇佣了独立承包人而得到排除，因为此种义务是无法由于委托而转让的，例如，医生在做手术时应该注意纱布的数量，而不是将此项注意义务留给护士。[5]不可委托的义务的例外的经济分析和固有危险活动的例外情况相同，所以在此不再赘述。
再次，支付能力的例外。在美国法上曾有这样一个案例，被告是一家大型的开发商，其将一家购物中心的铺路工程交给一家承包商A完成，这家承包商A再次将此工程转包给承包商B，承包商B在作业中致人损害，由于资力不足，无法赔偿，法院判决开发商承担责任。在此情形中，由于独立承包商的无资力，雇主必须为其承担赔偿责任，因此基于实质正义的价值追求，没有支付能力的独立承包商也被纳入了雇佣关系。
（三）综合标准
综合标准是丹宁勋爵在1952年Stevenson, Jordon and Harrison Ltd. v. MacDonald and Evans Ltd.一案中提出的。[6]按照丹宁勋爵的说法，一个侵权行为人是否是一个雇员，是由他的工作对于雇主而言是否是完整的或者是不可或缺的，如果答案是肯定的，那么他就是一个雇员；如果他仅仅是雇主的辅助物，那么他就是独立承包人。当然在他的论述中，何为完整的、不可或缺的，何为辅助物这些不精确的概念需要通过一些证据来界定，比如工作性质、支付报酬的方式、雇主中止其工作或者解除雇佣关系的权利等等。
四、我国雇主责任中雇佣关系的范围及其检讨
我国的雇主责任由《侵权责任法》第三十四条和三十五条构成，其中雇佣关系的范围分为两类，第一类是《侵权责任法》第三十四条规定的用人单位与其工作人员的分类。在这种分类中雇佣关系局限于《劳动法》中所规定的劳动关系。虽然不得不承认的是此种劳动关系是当代主流的用工形式，但是对于现代社会复杂的用工关系，雇主和雇员之间的用工关系不仅仅只是此一种情况，还有许多其他的用工关系。对于这些用工关系，现行《侵权责任法》的雇佣关系的界定显然就显得捉襟见肘了，无法面对司法实践的追问，形成了法律的漏洞。在日本的司法实践中出现过这样一种案型：在雇员为雇主的事业使用第三人，而且得到了雇主的同意，雇主也可以监督控制其的活动，在此种情况下显然雇主与该第三人并不存在劳动关系，依我国《侵权责任法》三十四条就显然无法得到规制。
对于《侵权责任法》第三十五条而言，个人之间的劳务，此种表述也不甚准确，劳务的外延过于宽泛，典型的例如承揽此种类型原则上就不应该被纳入其中。因为按照雇主责任的法理而言，原则上承揽人是不适用雇主责任的，而且我国《人身损害赔偿解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任……”由此可见劳务的规定也造成了体系上的矛盾。当然劳务的外延远远不仅于此，寄存、委托等皆可算是劳务。此等劳务与雇主责任制度更是风马牛不相及。
对于承揽人虽然原则上是排除出雇佣关系的，但是在个别情况下其实承揽人的界定也是十分模糊的，英美法上界定雇主责任中雇佣关系的范围很大程度上就是为了将承揽人和雇员进行区分。而且在一些特殊的案型中承揽人也被吸收入雇佣关系的范围内。因此对于承揽人不能一刀切，而是应该建立框架性的范围，使其能在特定案型中融入雇佣关系的界限中。
五、结论
综上所述，笔者认为应该对雇主责任中雇佣范围进行一个全面的梳理，以期能够形成一个开放的多元的雇佣范围标准。此标准首先以劳动合同的有无作为一种预先筛选的要素，凡事有劳动合同的即进入雇佣关系，之所以将劳动合同的有无作为第一道判断的标准，主要还是在于劳动合同的有无是事实问题，较为容易判断。其次以控制和监督标准进行判断，当然在监督和控制标准中存在一些例外情况，对于这些例外情况需要从严把握，毕竟我国是成文法国家，不能超越法条的文义。对于控制标准的把握也离不开最基本的价值判断，这些价值判断可以从雇主责任制度的理论基础中探寻。综合解释的标准最后使用，因为其取决于诸多因素，最难把握。总而言之，雇主责任中雇佣关系范围的把握是多元的，包涵着许多层次的价值判断，我国应该在借鉴他国司法实践经验的同时总结本国司法判例，继续探寻雇佣关系的边界。
参考文献：
[1] 杨立新．侵权责任法[M]．法律出版社，2007：105．
[2] 文森特?R?约翰逊，赵秀文著.美国侵权法[M]．中国人民出版社，2006：45．
[3] 肯尼斯?S?亚伯拉罕、阿尔伯特?C?泰特、许传玺．侵权法重述纲要 [M].法律出版社，2006:67．
[4] 周友军．侵权法学[M]．中国人民大学出版社，2006：105．
[5] 曹艳春．雇主替代责任研究[M]．法律出版社，2008：56．
[6] 徐爱国．英美侵权法[M]．北京大学出版社，2006：83．