摘要：我国目前有关行业协会限制竞争行为法律责任的规定不够完善，存在责任形式单调、刑事责任缺失等问题。由于行业协会限制竞争行为往往具有严重社会危害性和刑罚无可避免性，追究其刑事责任不仅是更好预防该类行为的需要，也符合国际惯例，故追究其刑事责任具有必要性。
关键词：行业协会；限制竞争；刑事责任
作者简介：吴太轩，西南政法大学经济法学院副教授，法学博士，重庆市人民检察院第五分院侦察监督处挂职，研究方向：经济法学；叶明，西南政法大学经济法学院副院长。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-262-02
通观我国2007年《反垄断法》，有关行业协会限制竞争行为法律责任的规定仅存于该法第46条第3款，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情况严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”由此可见我国《反垄断法》规定的行业协会限制竞争行为的法律责任形式比较单一，仅设立了行政责任。是否有必要追究行业协会限制竞争行为的刑事责任？本文将将从四个方面对此问题展开分析。
一、行业协会限制竞争行为往往具有严重的社会危害性
（一）侵害自由竞争机制
行业协会限制竞争行为对竞争机制的危害表现在：首先，扭曲了价格机制，使价格不能客观真实地反映商品或资源的稀缺程度和市场供求状况。这会向商品生产者、经营者传递虚假的市场信息，对生产和消费均会产生误导作用，从而造成社会资源分配不合理和浪费。其次，通过行业协会的联合行为阻碍非会员自由进入某些市场领域，或者人为地提高非会员进入某些市场领域的成本，从而使市场主体进出市场的自由受到限制。
（二）损害经济民主
行业协会利用自己的组织和表决机制等优势，易于组织会员达成各种限制竞争决议，并且推动会员实施限制竞争决议。亚当?斯密认为，行业协会的独享特权“限制了某种行业的竞争，使从业人数比不加限制时愿意进入这种行业的人数少”，减少了市场的竞争主体，有违经济民主对竞争主体多元化的诉求。
（三）降低经济效率
由于竞争是经济效率的“催生婆”和“永动机”，那么行业协会限制竞争行为的“限制竞争性”决定了其必然会对经济效率有一定的负面影响：首先，行业协会限制竞争不利于会员和行业整体竞争力的提高。由于会员能够享受行业协会限制竞争行为带来的固定利润，其便缺乏开发新技术、提高管理水平、改善服务质量的足够动力。长此以往，其结果必然是产品品种单调、服务质量停滞不前、价格居高不下，最终导致生产效率下降，会员企业的竞争力下降。而会员企业竞争力的整体性下降必然导致整个行业的竞争力下降。正如美国学者Schaede指出的那样：“如果协会限制市场准入和固定价格，长久以来将使该行业因缺乏竞争而导致无效率。”其次，行业协会限制竞争行为也不利于非会员企业的经济效率的提高。行业协会针对非会员企业的限制竞争行为不仅可能导致非会员减少交易机会、降低其效率，严重的还可能直接把非会员排挤出市场。而上述会员和行业竞争力的下降，以及非会员经济效率的下降必然导致整个行业经济效率的下降。
（四）危害社会公共利益
一方面，行业协会限制竞争行为可以使会员企业避免或者减弱市场竞争，从而导致其因缺乏竞争的压力而不思进取，客观上起到了保护落后的作用，不利于行业综合素质的提高和产业的整体发展，阻碍了社会生产力的顺利发展。而这种社会生产力受到的阻碍，也会直接传导到社会公共利益上面，使其很难得到有效的维护。另一方面，由于行业协会是一种互益性组织，其维护的是本行业会员的共同利益，并非全社会的公共利益。因此，当限制竞争行为符合会员的共同利益时，在会员的推动下，行业协会便有了实施限制竞争行为的动因。比如行业协会拒绝给一些质量更好、竞争力更强的产品进行认证，以削弱生产这类产品的企业的竞争能力，这种行为由于削弱了产品质量竞争，使本行业甚至全社会的产品质量得不到改善，危害了社会公共利益。
（五）损害消费者的利益
行业协会限制竞争行为大多会对消费者权益造成直接或者间接的损害。消费者受到的直接损害表现为：行业协会固定价格行为和划分数量行为，限制或剥夺了消费者的公平交易权，使消费者不得不接受垄断高价，遭受盘剥；行业协会划分市场的行为也限制或剥夺了消费者对产品和服务的自由选择权；行业协会利用标准实施的集体抵制新产品的行为也在事实上限制或剥夺了消费者获取新产品的权利等。消费者受到的间接损害表现为：其他受到行业协会限制竞争行为排斥的经营者，被迫支付更高的竞争成本。但是，基于羊毛出在羊身上的道理，这部分经营者最终会将被迫支付的竞争成本转嫁到消费者身上，由消费者来为限制竞争行为的后果买单。
当行业协会限制竞争行为所具有的上述社会危害性达到相当严重程度，通过其他法律手段无法对其进行有效遏制时，需要追究其刑事责任。
二、行业协会限制竞争行为具有刑罚之无可避免性
行业协会限制竞争行为不仅损害了私人利益，更多的是损害社会公共利益。对于没有明确受害人的行业协会限制竞争行为，因受个体不能对与本人无直接利害关系的违法行为提起诉讼这一古老原则的限制，私法主体一般不能提起民事诉讼，所以无法通过民事制裁的方式予以补救。即使援用公益诉讼的法理，赋予与行业协会限制竞争行为无直接利害关系的公司、法人和其他社会组织对行业协会限制竞争行为提起诉讼的权利，仍将受举证困难方面的限制。因此，民事制裁对于规制行业协会限制竞争行为而言，作用并不理想。而且，我国对行业协会限制竞争行为的民事责任规定还存在缺漏，不仅未专门规定行业协会限制竞争行为的民事责任，而且缺乏国外普遍采纳的惩罚性赔偿金制度。由于反垄断诉讼所涉及的知识十分广博，证据又很复杂，诉讼成本十分高昂，如果缺乏相关的激励机制，一般人是不愿轻易提起诉讼的。我国《反垄断法》有关民事责任的规定不利于发挥私法实施机制在反垄断法中的作用和功能，不利于有效规制行业协会限制竞争行为。
虽然行政制裁对于规制行业协会限制竞争行为具有程序灵活性和制裁方式多样性等优越性，但是在我国的政企关系中，政府对本土企业有着“父爱”式的情感，加之一些执法部门从自身利益出发或出于其他原因，只重视经济效益，不重视社会效果，故对经营者的垄断行为往往比较宽容，对于行业协会组织实施的限制竞争行为，态度则更加和缓，往往打击力度不够。而且我国法律对行业协会限制竞争行为所规定的行政责任也不尽完善，尚不能有效规制行业协会限制竞争行为。以罚款责任为例，我国《反垄断法》针对行业协会限制竞争行为直接规定了罚款的最高限额，没有其他的参照标准，如违法数额或者营业额等，存在罚款标准的确定太单一，罚款数额较低的问题。此种罚款设计容易使行业协会对于违法成本产生确定性预期，其完全凭此就可以根据成本收益的计算来决定是否采取或者组织违法行为，这不利于有效预防限制竞争行为。
因此，仅仅追究行业协会限制竞争行为的民事责任和行政责任，并不能够有效遏制此类行为的发生，还需要通过司法机关施加公法上的刑事责任，才能够对行业协会限制竞争行为予以有效的威慑与规制。
三、追究刑事责任是预防行业协会限制竞争行为的需要
美国著名新制度主义经济学家道格拉斯?诺思和米勒曾指出：“人们可以像分析经济活动一样分析犯罪行为。潜在的罪犯……对犯罪行为及其法律后果所作的成本――利益分析中作出经济决策。……为了减少包括谋杀在内的犯罪活动，经济学家就会争论道：由罪犯所支付的代价必须加以提高。”诺思与米勒的分析对于行业协会限制竞争行为同样适用。因为从经济学的角度看，犯罪活动与合法活动的区别实际上意味着成本的差别。一个理性的个人在决定要不要从事犯罪行为时，影响他的是惩罚的概率及将受到的惩罚轻重。如果要追究行业协会限制竞争行为的刑事责任，提高其行为成本，使其限制竞争行为所付出的成本大大超过行为的预期收益，则对于阻止行业协会继续实施限制竞争行为将有突出成效，也可以预防其他行业协会实施限制竞争行为。
四、追究行业协会限制竞争行为的刑事责任符合国际惯例
譬如，在日本，行业协会因限制竞争行为而受到的处罚是按照刑事责任中的罚金刑处理的，而且相关的责任人根据日本《禁止垄断法》第95条之规定，也应承担刑事责任。美国《谢尔曼法》第l条规定：“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以10万美元以下罚款，或三年以下监禁，或由法院酌情并用两种处罚。”第2条规定：“任何垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国之间的贸易或商业，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以10万美元以下罚款，或三年以下监禁，或由法院酌情并用两种处罚。”此外，加拿大、韩国、英国、俄罗斯、爱尔兰、奥地利、以色列、挪威、法国、希腊、瑞士等国家和地区的反垄断法针对限制竞争行为也规定了刑事责任，而在这些国家和地区要追究刑事责任的限制竞争行为中，多数涉及行业协会限制竞争行为。
综上，不论从理论分析来看，还是从借鉴海外的实践经验来看，我国反垄断法皆有追究行业协会限制竞争行为刑事责任的必要性。我国近年来行业协会限制竞争行为也有逐步上升的趋势。在这一背景下，针对行业协会限制竞争行为建构一定的刑事责任制度，可以在相当程度上有效威慑和制约行业协会限制竞争行为，维护市场竞争秩序。
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