摘要：吸收犯是罪数形态理论上争议最大的问题之一，其中的若干争议直接涉及吸收犯在理论上是否还有存在的必要性。在理论上，吸收犯存在的必要性是显而易见的。吸收犯只发生在同一犯罪过程中的同质数构成要件行为间，它是实质一罪；吸收犯的吸收关系是指在同一犯罪过程中，不同的行为阶段实现了多个犯罪构成，从而形成的多个犯罪构成对数构成要件行为在评价上的包容关系；它是同一犯罪过程中同质数构成要件行为问的吸收，其表现形式应是高度行为吸收低度行为。
关键词：构成要件行为；吸收关系；吸收犯；实质一罪
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1000－5242(2012)01－0027－08
收稿日期：2011-09-03
作者简介：郝守才(1965－)，男，河南通许人，河南大学法学院教授，河南大学犯罪控制与刑事政策研究所研究人员。
在大陆法系国家和地区刑法中，对吸收犯这一现象不仅在立法上均无规定，而且理论上的研究也极不统一，如德国以“刑法竞合”、意大利以“犯罪竞合”、日本和我国台湾地区先后以“特种一罪”、“包括的一罪”、“广义的单纯的一罪”等为名进行研究。在俄罗斯(包括前苏联)以及英美法系国家和地区刑法中，除美国个别州的刑事立法例有类似于我国传统理论上的吸收犯外，其他立法上均未作规定，理论上也都缺乏研究。在我国大陆，不仅刑法总则对吸收犯的一般原则未作规定，而且分则也未采用这一立法技术；在理论上，对吸收犯的研究不仅缺乏广度和深度，而且呈现出混乱的局面。这种混乱局面表现在：因传统理论中的吸收犯与牵连犯、连续犯等其他罪数形态相交叉，便产生了对吸收犯的存废之争；因对吸收犯的存在范围和罪数本质存在不同认识，便产生了对吸收犯的概念及其构成条件的不同理解等。上述混乱局面，直接导致了同一案例在不同的著作、论文中得出不同不典型一罪形态的结论，使吸收犯成为罪数形态理论中最为棘手的问题。由于国外和地区刑法中并不存在一个与我国大陆吸收犯相对应的称谓和概念(除台湾地区个别理论外)，加上大陆法系和英美法系国家和地区(包括台湾地区)的犯罪成立体系与我国大陆的犯罪构成体系存在很大差异，彼此很难相互借鉴，因此，本文仅对我国大陆刑法中吸收犯的相关疑难问题进行重新审视，以期对我国刑法的立法、司法和理论有所裨益。
一、吸收犯的存在范围及其罪数本质
笔者认为，要想科学地把握或正确地理解吸收犯的存在范围及其罪数本质，关键在于对吸收犯数行为性质的准确认识。
(一)吸收犯的存在范围
目前，我国传统刑法理论上对吸收犯数行为(是指数犯罪行为，与笔者所主张的数构成要件行为不同。以下行文中，“数行为”的表述代表传统刑法理论的观点，“数构成要件行为”的表述代表笔者观点)性质的认识存在以下三种学说，并由此而形成对吸收犯存在范围及其罪数本质的不同把握或认识；
1.同质行为说。该说认为，吸收犯之数行为必须属于同一罪质。所谓同一罪质，是指吸收犯的数行为是属于基本性质相一致的数犯罪行为，也即数犯罪行为触犯同一罪名，它们之间的差别不过是基本的犯罪构成与修正的犯罪构成，或者不同类型的修正的犯罪构成之间的差别。可见，该说将吸收犯数行为的性质理解为同质数犯罪行为，也即认为，吸收犯的存在范围限于同质数犯罪行为之间，其罪数本质是实质数罪。对此，笔者不敢苟同，现特依照学界通说认为的同质数行为间存在吸收犯的以下两个具体范围分析如下：
首先，故意犯罪停止形态中同质数构成要件行为之间存在的吸收犯。在故意犯罪停止形态中，存在着预备行为、中止行为、未遂行为、既遂行为等四个同质数构成要件行为，它们之间是否都存在吸收犯呢?笔者认为，应当区分以下两种情况：第一，如果同质数构成要件行为发生在同一犯罪过程中，存在吸收犯。所谓同一犯罪过程，也称为同一次侵犯过程，是指一个故意犯罪从预备行为开始，经着手实行直至齐备全部构成要件的一个完整犯罪过程，即行为人在单一犯罪意图的支配下，同质数构成要件行为针对同一犯罪对象、侵犯同一犯罪客体即法益，而在事实上形成一个整体犯罪的过程。如甲杀乙未遂，过几天后将乙杀死。该例中，甲杀乙的既遂行为吸收未遂行为，只能成立故意杀人罪(既遂犯)这一实质一罪的吸收犯。因为甲杀乙的既遂行为是在未遂行为未达到既遂状态下紧接着实施的，而且二行为都是在杀乙这一单一故意的支配下，针对乙这一同一犯罪对象实施，侵犯了乙生命权这一同一犯罪客体，从而只具有一个故意杀人罪(既遂犯)的社会危害性，因而甲实施的两个同质数构成要件行为属于同一犯罪过程，只能成立实质一罪。如果将该例认定为实质数罪即故意杀人罪(未遂犯)和故意杀人罪(既遂犯)，实际上是将该例理解为两个犯罪过程，从而将一个单一故意、一个同一犯罪对象、一个同一犯罪客体在上述两罪的两个犯罪构成中进行了两次评价，这显然违背了禁止重复性评价原则。可见，如果同质数构成要件行为是在单一犯罪意图支配下，针对同一犯罪对象、侵犯同一犯罪客体的同一次犯罪过程中被实现的，就只能适用其中一个犯罪构成予以评价；如果适用多个犯罪构成评价，则违反禁止重复性评价原则。显而易见，发生在同一犯罪过程中的故意犯罪停止形态同质数构成要件行为间存在的吸收犯，只能是实质一罪，而非实质数罪。只有如此理解吸收犯，才符合犯罪构成的个数是划分罪数的标准。第二，如果同质数构成要件行为在相同故意支配下，作用于同一犯罪对象、侵犯同一犯罪客体是在不同犯罪过程或数次侵犯过程中被实现的，不存在吸收犯，构成实质数罪。如甲强奸乙既遂后，过几天又针对乙实施了强奸(未遂)。对此，如果甲两次强奸行为在主观上基于同一或概括的故意，成立实质数罪，以连续犯论处；如果甲两次强奸行为在主观上不存在任何联系，以同种数罪论处。如此理解实质数罪，不仅不违反禁止重复性评价原则，而且也符合犯罪构成的个数是划分罪数的标准，同时也将吸收犯与连续犯、同种数罪界定开来。
其次，共同犯罪中同质数构成要件行为之间存在的吸收犯。在共同犯罪中，存在着组织行为、实行行为、教唆行为、帮助行为等四个同质数构成要件行为，它们发生在同一共同犯罪的过程中，也存在着吸收关系，是实质一罪。如甲教唆乙杀丙，后又提供杀丙工具，乙接受教唆后用甲提供的工具将丙杀死。该例中，甲与乙成立共同故意杀人罪这一实质一罪，甲的教唆行为吸收帮助行为，成立吸收犯这一共犯人形态，并不存在实质数罪问题。因为，相对于单纯一罪而言，共同犯罪是犯罪的一种特殊形式，其特殊性表现在其成立的唯一依据――犯罪构成，是2人以上的共同故意和共同行为这一整体的犯罪构成。也就是说，虽然在共同犯罪中存在各共同犯罪人分工及参与程度上的不同，但我们认定共同犯罪行为是否符合犯罪构成，实际上是认定共同犯罪这一整体是否符合犯罪构成，而不是孤立地认定各共同犯罪人的行为是否符合犯罪构成。如果将一个共同犯 罪中的各个共同犯罪人实施的两个以上的同质数构成要件行为认定为实质数罪，不仅不符合我国共同犯罪的规定及其理论，也违背了禁止重复性评价原则。因此，上述情形只是在成立共同犯罪这一实质一罪的前提下，各共同犯罪人所实施的同质数构成要件行为存在吸收关系，成立吸收犯这一共同犯罪人形态。也就是说，在共同犯罪人竞合的情况下，只是解决对参加共同犯罪的人以何种共同犯罪人论处的问题，并不涉及共同犯罪这一实质一罪与数罪的区分问题。
2.异质行为说。该说认为，成立吸收犯之数行为应当具有异质性。所谓异质性，是指吸收犯的数行为必须触犯不同罪名。可见，该说将吸收犯的数行为理解为异质数犯罪行为。也就是说，吸收犯的存在范围限于异质数犯罪行为之间，其罪数本质是实质数罪。笔者认为，该说值得商榷，理由在于：吸收，便意味着被吸收方完全纳入到吸收方当中，仅对吸收方进行评价而忽略被吸收方。因而，只有在同一犯罪过程中的同质数构成要件行为之间才存在着吸收的可能，而异质数行为之间不存在吸收的可能，因为这会导致罪刑的不均衡。对异质数行为之间成立的罪数形态，应区分以下情况加以具体分析：
首先，实施不存在任何联系的侵害不同犯罪客体即法益的独立的数异质行为之间，只能成立异种数罪，应当数罪并罚。
其次，在某些情况下，即使异质数行为之间因存在特定联系，且与吸收犯容易混淆的也仅指以下两种情况：第一，基于犯一罪的目的，侵害不同犯罪客体即法益的数异质行为之间存在牵连关系，成立牵连犯，是实质数罪。如常被视为吸收犯的先伪造印章而后伪造有价证券的、盗窃枪支后又私藏枪支的、购买伪造的增值税专用发票后又出售伪造的增值税专用发票的等即属此情况。第二，在实施某一犯罪(简称前罪)过程中，又实施了与前罪具有并发关系的另一不同种犯罪(简称后罪)，但刑法仅将后罪作为前罪加重量刑的情节而不实行数罪并罚的，成立包容犯(类似国外刑法中的结合犯)，是法定的一罪。如常被视为吸收犯的绑架后又杀害被绑架人的、拐卖妇女过程中又奸淫被拐卖的妇女的等即属此情况。
此外，还存在以下两种和异质数行为相似(实际上是一犯罪行为)的极易与吸收犯相混淆的情况：第一，一犯罪行为触犯异质数罪名的情况，如常被视为吸收犯的入室盗窃等。这一情况成立想象竞合犯，是实质一罪。笔者认为，由于入室的预备行为已向前发展为盗窃的实行行为，所以入室的预备行为已无独立意义。同时，入室的预备行为是在盗窃故意的心理支配下实施的，与入室后盗窃的实行行为构成一个完整的盗窃行为。也就是说，并不是由于入室的预备行为被盗窃的实行行为吸收才只对盗窃的实行行为进行评价，而是说入室的预备行为是整体上的盗窃行为的一部分。因此，不能从形式上认定入室的预备行为构成非法侵入他人住宅罪，而应从实质上认定该整体行为构成盗窃罪。如果说该整体行为同时又触犯了非法侵入他人住宅罪，则是一犯罪行为触犯数个异质罪名，是实质一罪，构成想象竞合犯。第二，一犯罪行为基于法条竞合关系而触犯异质数罪名的情况。这一情况成立法条竞合犯，是实质一罪。如常被视为吸收犯的武装暴乱过程中的杀人、放火等即属此情况。此情况应依照法条竞合犯的特别法条优于普通法条或重法条优于轻法条的法律适用原则处理。
3.无限制说。该说认为，成立吸收犯只要存在数行为即可，性质是否相同在所不问。也就是说，吸收犯的存在范围不限制数行为的性质，其罪数本质也是实质数罪。笔者认为，由于该说并不限制吸收犯数行为的性质，所以该说也可以看做是上述同质行为说和异质行为说的综合说。该说的不合理之处已如前述，此处不再赘述。
综上可见，只有发生在同一犯罪过程中的同质数构成要件行为才能存在吸收犯，并且只成立实质一罪；没有发生在同一犯罪过程中的同质数构成要件行为以及异质数行为之间，不存在吸收犯问题，只存在其他不典型犯罪形态或数罪形态。只有如此理解吸收犯，才能将吸收犯与其他不典型犯罪形态、数罪形态界定开来，同时也才能科学地贯彻罪数的划分标准。
(二)吸收犯之罪数本质
关于吸收犯的罪数本质，目前我国刑法学界存在以下三种学说：(1)实质数罪说。在不限制数行为性质的前提下，该说认为，“以犯罪构成标准说作为判断罪数的根据，吸收犯的罪数本质应理解为实质数罪”。(2)一罪说。在不限制数行为性质的前提下，该说又可细分为两种学说。第一，单纯一罪说。该说将除处断的一罪以外的所有一罪形态均归入单纯一罪的范围之内，即主张单纯一罪包括单一罪、吸收犯、结合犯、继续犯、集合犯(营业犯、常业犯、惯犯)、结果加重犯、法规竞合等。第二，实质一罪说。该说认为吸收犯“是由数罪吸收而成，应是实质的一罪”。(3)应当说。在限制数行为性质的前提下，该说认为，“吸收犯包含着实质一罪与实质数罪的情况。其中，实质一罪表现在同一罪名的框架内(以一个基本犯罪构成为核心)，不同构成要件行为(基本构成要件行为与修正构成要件行为)之间存在吸收关系，而在理论上成立一罪，以一罪论处；实质数罪表现为在罪名相异的场合(行为的基本犯罪构成不同)，不同构成要件行为(不同性质的基本构成要件行为)之间存在吸收关系，而在理论上作为一罪，实践中以一罪处断”。
根据上述对吸收犯存在范围的把握，笔者认为：第一种学说由于将吸收犯的数行为理解为数个犯罪行为，这与吸收犯只存在于同一犯罪过程中的数构成要件行为之间的客观事实不符，它不仅与我国犯罪构成理论相悖，也违反了禁止重复性评价原则，同时也不能将吸收犯与其他不典型犯罪形态、数罪形态界定开。第三种学说中的实质数罪的情况，不仅存在上述第一种学说的缺陷，同时因其将实质一罪的情况并存于吸收犯之中，这在对吸收犯这一罪数本质的划分上违反了逻辑学上的同一律原理。第二种学说也存在诸多缺陷。首先，该说中的第一种观点将吸收犯等纳入单纯一罪不合理，因为罪数形态论的主要任务是区分一罪与数罪，而一罪中的单纯一罪(又称为典型的一罪或纯粹的一罪或单一罪，是指基于一个罪过形式，实施一个行为，符合一个犯罪构成的犯罪形态)与数罪中的并罚数罪并非罪数形态论的重点，严格的区分单纯一罪与实质一罪(是指虽然具有形式上的数罪特征，但实质上只齐备一个犯罪构成的犯罪形态)以及并罚数罪与非并罚数罪，这是罪数形态论的首要步骤，因此，只有将吸收犯等纳入实质一罪，才能科学地解决罪数形态论的体系问题；其次，该说中的第二种观点将吸收犯理解为实质一罪，这是笔者所赞成的，但其理由却存在逻辑上的矛盾。因为，既然吸收犯“是由数罪吸收而成”，按照其逻辑就应该存在数罪的前提，是罪的吸收，吸收犯只能成立实质数罪，怎么得出是实质一罪的结论呢?通过上述分析，可以得出如下结论：只有第三种学说中的将吸收犯理解为实质一罪的情况才是合理的。
二、吸收犯的存废之争 吸收犯的存废之争，起因于传统罪数论中吸收犯与牵连犯、连续犯、同种数罪等不典型犯罪形态交叉情况之存在。由于事涉罪数论应否简化，以及吸收犯与其他不典型犯罪形态的界限，因而吸收犯之存废的理论价值就凸显出来。
(一)取消论
取消论的主要理由如下：
首先，牵连犯、想象竞合犯等都是建立在吸收犯关系基础上，即罪的吸收、行为的吸收或刑的吸收关系，因此，在保留牵连犯、想象竞合犯等概念的前提下，吸收犯的概念就缺乏逻辑基础。
其次，吸收犯不过是法条间吸收关系被错误滥用而形成的概念。
再次，吸收犯与其他罪数形态，特别是与牵连犯相交叉，且与牵连犯的本质和处罚原则相同，完全可以用牵连犯取代吸收犯。
最后，吸收犯这一现象在大陆法系的本来含义是同一罪名内部行为的吸收，以此理解来使用吸收犯的概念，难以将其纳入我国主客观相统一的犯罪构成的理论体系。
(二)保留论
保留论针对取消论的理由提出了如下针锋相对的主张：
首先，罪的吸收、行为的吸收和刑的吸收是本质不同的法律现象，取消论在混淆三种不同吸收理论的前提下提出废除吸收犯的主张，其结论是缺乏合理性的。
其次，吸收犯并非吸收关系滥用的产物，吸收犯和吸收关系是有联系但有区别的两个概念。
再次，吸收犯与牵连犯之间并不存在所谓的交叉关系，也与连续犯相区别，有其独立存在的理论和实际价值。
最后，吸收犯的存在根据在于禁止重复性评价原则的贯彻。
(三)本文的观点
笔者认为，取消论的主张值得商榷，现针对上述争论对应的不同理由分析如下：
首先，上述三种吸收理论确实是属于本质不同的法律现象。罪的吸收是指以一罪吸收他罪，吸收后的效果是只按照吸收之罪与刑论处，被吸收之罪与刑失去其独立存在的意义，它与数罪和数刑相关；行为的吸收是指一行为吸收他行为，吸收后的效果是吸收之行为成立一罪，并按照其法定刑处罚，被吸收之行为失去其独立存在的意义，它与数罪和数刑无关；刑的吸收是指数罪之刑为一罪之刑所吸收，吸收后的效果是只按吸收的一罪之刑宣告或处断。据此可知，牵连犯和连续犯都是实质数罪，都是从一重处断，即按照数罪中所吸收的最重的一罪定罪，并依照其法定刑处罚，其他被吸收之罪及其法定刑不再被另外定罪和处罚，因此，二者均属于实质数罪上的罪与刑的同时吸收。想象竞合犯是实质一罪，从一重处断，即按照一犯罪行为触犯的数罪名中最重的一罪名定罪，并依照其法定刑处罚，其他被吸收之罪名事实上不再成罪，更不存在其法定刑问题，因此，它属于形式数罪上的罪的吸收。吸收犯是同质数构成要件行为中所吸收的一行为成立的实质一罪，并按照其法定刑处罚，被吸收的行为不再成立罪，因此，它是行为的吸收。由此可见，牵连犯、连续犯、想象竞合犯和吸收犯在三种吸收理论中都各自有其存在的逻辑基础，因此，取消论的结论和论据是难以成立的。
其次，取消论者认为，吸收犯不过是法条间吸收关系被错误滥用而形成的概念。笔者认为，这是对吸收关系的错误理解。事实上，因为法条是国家评价行为的根据，所以法条之间不存在所谓的吸收关系。所谓吸收关系，其实是在犯罪竞合形态中，多个犯罪构成在对行为的评价上的吸收关系。也就是说，对行为在多个犯罪构成的评价上，最后成立的犯罪构成的评价包容吸收了其他犯罪构成的评价，此即所谓吸收关系，其目的是指为了贯彻禁止重复性评价原则。应明确的是，这种多个犯罪构成对行为在评价上存在的吸收关系，与能够成立这种评价上的吸收关系的犯罪竞合形态(包括吸收犯、法条竞合犯等)是既有联系又有区别的两个概念。可见，吸收犯与吸收关系也是既有联系又有区别的两个概念，前者是犯罪竞合形态的一种，后者是在犯罪竞合形态中多个犯罪构成在对行为的评价上的包容关系。因此，取消论的结论和论据也是难以成立的。
再次，取消论者以吸收犯与其他罪数形态特别是与牵连犯相交叉为由，提出用其他罪数形态取代吸收犯。这种主张误解了吸收犯数构成要件行为的性质和吸收犯的本质。如果认为吸收犯的数构成要件行为存在于异质行为间，并进而认为吸收犯是实质数罪，那么必然存在吸收犯与牵连犯的交叉或混淆；如果认为吸收犯的数构成要件行为存在于同质行为间，并进而认为吸收犯是实质数罪，那么必然存在吸收犯与连续犯、同种数罪的交叉或混淆。事实上，吸收犯的数构成要件行为只存在于同一犯罪过程中同质数构成要件行为间，是实质一罪，它与牵连犯、连续犯、同种数罪存在以下主要区别：其一，罪数本质上的不同。吸收犯是实质一罪，牵连犯是异质数罪，连续犯和同种数罪是同质数罪。其二，客观方面上的不同。吸收犯的同质数构成要件行为表现为预备行为、未遂行为、实行行为、中止行为、主犯行为、从犯行为和教唆行为，它们之间是吸收关系，它们侵犯的客体是同一客体并指向同一犯罪对象；牵连犯的异质数行为表现为手段行为、目的行为和结果行为，它们之间是牵连关系，它们侵犯的客体是不同种客体且不要求作用于同一犯罪对象；连续犯和同种数罪的数行为都表现为同质行为，连续犯的同质数行为间是连续关系，同种数罪的同种数行为间不存在任何关系，二者的同种数行为侵犯的客体都是同种客体且一般要求作用于不同犯罪对象。其三，主观方面上的不同。吸收犯的同质数构成要件行为的犯意之间虽不存在关联性，但具有同一性和单一性；牵连犯是基于一个犯罪目的而形成的异质行为的数犯意，其犯意具有异质性和复数性；连续犯的同质数行为的犯意之间具有同一性或概括性；同种数罪的同质数行为的犯意之间不存在任何关系。可见，吸收犯与其他罪数形态之间是不能互相替代的。
最后，取消论者基于吸收犯这一现象在大陆法系理论上的本来含义是同一罪名内部行为的吸收，而认为难以将其纳入我国主客观相统一的犯罪构成理论体系的观点，实际上混淆了同一罪名内部行为成立的单纯一罪与吸收犯之间的界限。如甲先实施故意杀人的预备行为，紧接着又实施故意杀人的实行行为，这是单纯一罪。因为某甲主观上只有一个杀人的故意，客观上只有一个犯罪构成要件的行为(某甲杀人的预备行为没有因为其意志以外的原因停顿下来而发展为杀人的实行行为，此时的预备行为已属于整个杀人犯罪行为的一部分，它对定罪量刑已没有独立的意义)。如果将此例纳入吸收犯势必难以将其纳入我国主客观相统一的犯罪构成理论体系。再如甲准备好杀人工具后，因意志以外的原因没有找到被害人，第二天才将被害人杀死，这是吸收犯。因为某甲主观上只有一个杀人的单一故意，客观上实施了杀人的预备行为和实行行为这两个构成要件的行为，为了贯彻禁止重复性评价原则，杀人的实行行为吸收预备行为，成立故意杀人罪一罪。此例按照吸收犯处理与我国主客观相统一的犯罪构成理论体系是一致的。可见，取消论的结论和论据也是难以成立的。
综上所述，既然吸收犯具有与其他罪数形态概念 不同的内涵，且其功能在于贯彻禁止重复性评价原则，因而不能被其他罪数形态所代替，更不能废除。
三、吸收犯的概念及其构成条件
(一)吸收犯的概念
目前，在我国刑法理论上，关于吸收犯的概念主要有以下几种表述(1)“吸收犯是指事实上数个不同的犯罪行为，其中一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收，即失去独立存在的意义，仅仅以吸收的那个犯罪行为的罪名来定罪判刑，被吸收的那个犯罪行为也就不再予以论罪了。”(2)“吸收犯是指数个不同的犯罪行为，依据日常一般观念或法条内容，其中一个行为当然为他行为所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪。”(3)“吸收犯是数个独立的犯罪行为，但因触犯同一罪名，属于同一犯罪的不同形式，而且，这些行为之间有高度行为与低度行为之分，从而产生吸收关系。”(4)“所谓吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中不具有独立性的犯罪，被具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。”(5)“吸收犯是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收，而失去独立存在的意义，仅仅以吸收的那个行为来论罪，对被吸收的行为不再予以论罪的情况。”(6)“吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。”。
笔者认为，之所以存在上述诸多不同表述，关键在于以下两点：一是对吸收犯的数构成要件行为性质以及由此而产生的吸收犯的罪数本质问题上的不同理解；二是对吸收犯的吸收关系的不同理解。上述(1)(2)两种表述将吸收犯的数行为性质限定为异质数犯罪行为，由此认为吸收犯是实质数罪或实质一罪，这不仅不符合吸收犯仅存在于同一犯罪过程中同质数构成要件行为问的事实，而且也难以将吸收犯与牵连犯界定开来；上述(3)(4)两种表述将吸收犯的数行为性质限定为同质数犯罪行为，由此认为吸收犯是实质数罪或实质一罪，这不仅也不符合吸收犯仅存在于同一犯罪过程中同质数构成要件行为间的事实，而且也难以将吸收犯与连续犯、同种数罪界定开来；上述(5)(6)两种表述将吸收犯的数行为性质不做限定，由此认为吸收犯是实质数罪或实质一罪，这实际上兼具上述4种表述的全部缺陷。此外，上述6种表述要么将吸收犯的吸收关系表述为依据日常一般观念或法条内容或数行为所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系等，要么不做表述，这是不准确和不科学的。事实上，吸收犯的吸收关系是在同一犯罪过程中，不同的行为阶段实现了多个犯罪构成，从而形成的多个犯罪构成对数构成要件行为在评价上的包容关系。
基于上述分析，笔者认为，吸收犯的概念可作如下表述：吸收犯是指在同一犯罪过程中，因数构成要件行为发生了多个犯罪构成评价上的包容关系，其中一构成要件行为吸收他构成要件行为，仅以吸收的构成要件行为论罪的犯罪形态。
(二)吸收犯的构成条件
根据吸收犯的上述概念可知，其成立必须同时具备以下三个条件：
1.必须具备数构成要件行为，这是吸收犯成立的前提条件。所谓数构成要件行为，是指行为人所实施的事实行为分别符合犯罪的数构成要件。该条件包含以下三个特征：(1)行为的构成要件性。该特征强调的是构成要件行为，而不是自然行为和犯罪行为。构成要件行为是指刑法规定的犯罪构成客观方面中的行为，它具有规范性和独立性，包括刑法总分则规定的基本的构成要件行为和修正的构成要件行为或者非实行行为和实行行为，如预备行为、中止行为、未遂行为、既遂行为、组织行为、实行行为、帮助行为、教唆行为；自然行为是指行为人实施具体犯罪的身体动静的现实表现，它不具有规范性和独立性；犯罪行为是指符合主客观要件的行为，它具有规范性和犯罪构成的整体性。此特征是吸收犯区别于单纯一罪、想象竞合犯、牵连犯、连续犯、同种数罪的标志之一。这一区别表现在：吸收犯表现为数构成要件行为；单纯一罪表现为数身体动静的自然行为；想象竞合犯表现为一犯罪行为；牵连犯、连续犯和同种数罪则表现为数犯罪行为。(2)行为的复数性。该特征强调的是构成要件行为的数个，而不是一个。虽然单纯一罪、牵连犯、连续犯、同种数罪也表现为行为的复数性，但其性质不同：单纯一罪是数自然行为，而牵连犯、连续犯、同种数罪则是数犯罪行为，想象竞合犯则是一犯罪行为。(3)行为的同质性。该特征强调的是数构成要件行为的同质性。所谓同质性，是指吸收犯的数构成要件行为应具有基本性质的一致性，它们之间的差别不过是基本的犯罪构成要件行为与修正的构成要件行为或不同类型的修正的构成要件行为之间的差别。这是吸收犯区别于牵连犯最明显的标志，因为牵连犯是由数异质犯罪行为构成的。
2.数构成要件行为必须发生在同一犯罪过程中，这是吸收犯成立的限定条件。该条件包含以下三个特征：(1)犯罪意图的单一性，即数构成要件行为受同一个单一犯罪意图的支配，也就是说，该意图统治着整个犯罪的进程。应明确的是，该单一的犯罪意图是分别支配数构成要件行为的，即该意图对数构成要件行为的支配并不具有牵连性(行为人对手段行为与目的行为的认识，即牵连犯意)和连续性(同一或概括的犯意，即连续犯意)。这一特征是吸收犯区别于牵连犯、连续犯的标志之一。(2)犯罪对象和犯罪客体的同一性，即数构成要件行为作用于同一个犯罪对象，并且侵犯同一个犯罪客体即法益。这一特征也是吸收犯区别于牵连犯、连续犯、同种数罪的标志之一。因为，牵连犯作用于不同的犯罪对象，侵犯不同的犯罪客体；连续犯和同种数罪作用于同类犯罪对象，侵犯同类犯罪客体，即使二者在特殊情况下也会发生作用于同一犯罪对象和侵犯同一犯罪客体的情形，也是发生在不同的犯罪过程中。(3)一个犯罪的整体性，即数构成要件行为在单一犯罪意图支配下，作用于同一犯罪对象、侵犯同一犯罪客体是在同一犯罪过程或同一次侵犯过程中实现的。
3.数构成要件行为之间必须具有吸收关系，这是吸收犯成立的实质条件。该条件也是吸收犯区别于牵连犯、连续犯、同种数罪的标志之一。如何理解该吸收关系，理论上存在着不同认识，归纳起来有如下三种观点：(1)一般观念和法条内容关系说。该说认为，该吸收关系应根据一般观念和法律条文的内容来加以认定，一般观念上的吸收关系，即前行为可能是后行为发展的所经阶段，或者后行为是前行为的当然结果；法条内容上的吸收关系，即根据法律的规定，一罪的犯罪构成为他罪所当然包括，或者不特定的若干犯罪可能包含于一个犯罪。(2)行为关系说。该说认为，该吸收关系应当根据数行为之间是否存在某种关系(如密切关系、连续关系、包容关系、牵连关系等)来认定。(3)评价上的包容关系说。该说认为，犯罪是国家依据刑法规范对行为的评价，行为是评价的客体，法条(犯罪构成)是评价的 依据，二者都是一种客观的实在，本身不存在任何的吸收问题，应当从二者之间的互动关系中理解吸收关系。基于此理解，该吸收关系应是在对同一法益的同一次侵犯过程中，不同的行为阶段实现了多个犯罪构成，从而形成的复数犯罪构成对行为在评价上的包容关系。如此理解该吸收关系是为了贯彻禁止重复性评价原则。
笔者认为，上述第一种观点值得商榷，理由在于：一是该观点是建立在将吸收犯理解为实质数罪的基础上的，不符合吸收犯实质一罪的罪数本质的要求；二是该观点以两个标准来理解吸收关系，违反了逻辑学上的同一律；三是一般观念是一个不确定的概念，无法明确吸收关系的标准；四是法条内容关系是一种客观实在，属于静态范畴，没有从行为与法条的互动关系上来理解吸收关系，与具体刑事案件不相结合，无法把握吸收关系的实质。上述第二种观点不仅不能把握吸收关系的实质，而且也与连续犯、牵连犯、包容犯等罪数形态中的连续关系、牵连关系、包容关系相混淆，因此，此观点也不为笔者所赞成。笔者基本赞成上述第三种观点，但因该观点也是建立于将吸收犯理解为实质数罪的基础上的，也不符合吸收犯实质一罪的罪数本质的要求，因此，也存在缺陷。笔者认为，为了贯彻禁止重复性评价原则，对吸收犯的吸收关系应作如下理解：在同一犯罪过程中，不同的行为阶段实现了多个犯罪构成，从而形成的多个犯罪构成对数构成要件行为在评价上的包容关系。
关于吸收犯的吸收关系的表现形式，我国刑法理论上主要有以下几种不同的概括：(1)重行为吸收轻行为。该种形式是根据数行为性质的不同加以概括的，它包括两种情况：一是数行为分属不同法条，属于不同罪名；二是数行为属于同一法条的择一性罪名。(2)主行为吸收从行为。该种形式是根据共同犯罪人的作用与分工加以概括的。(3)完成行为吸收未完成行为。该种形式是根据故意犯罪停止形态中不同阶段的行为加以概括的。(4)符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪或符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪。该种形式是根据数犯罪行为均为既遂犯加以概括的。④笔者认为，上述第(1)概括形式的两种情况值得商榷。因为，第一种情况不仅与吸收犯实质一罪的罪数本质所要求的数构成要件行为的同质性不符，而且也与牵连犯的牵连关系相混淆；第二种情况虽与吸收犯实质一罪的罪数本质所要求的数构成要件行为的同质性相符，但却与同一法条的择一性罪名相混同。上述第(4)概括形式也不正确，因为它将吸收犯的吸收关系形式理解为同质数罪之间的吸收，这不仅与吸收犯的吸收关系是数构成要件行为之间的吸收以及吸收犯的罪数本质是实质一罪不符，而且也与同种数罪相混同。上述第(2)(3)概括形式虽然把握了吸收犯的吸收关系存在的两大范围，但其表述不能涵盖所有表现形式。
综上所述，笔者认为，吸收犯的吸收关系是同一犯罪过程中数构成要件行为之间的吸收，其表现形式应是高度行为吸收低度行为。所谓高度行为吸收低度行为是指从行为事实、情节、社会的危害程度等各方面综合考虑，社会危害性大的构成要件行为吸收社会危害性小的构成要件行为。其存在的范围及其具体表现形式如下：(1)故意犯罪停止形态中的同一犯罪过程中数构成要件行为之间的吸收关系。其表现形式为：一是既遂行为吸收未遂行为、预备行为，成立既遂犯；二是未遂行为吸收预备行为，成立未遂犯；三是中止行为(实行阶段)吸收预备行为，成立中止犯。(2)共同犯罪中的数构成要件行为之间的吸收关系。其表现形式为：一是组织行为吸收实行行为、帮助行为、教唆行为，成立主犯；二是实行行为(起主要作用)吸收帮助行为、教唆行为，成立主犯；三是实行行为(起次要作用)吸收帮助行为，成立从犯；四是教唆行为吸收实行行为(起次要作用)、帮助行为，成立教唆犯。
(责任编辑 蔡军)