摘 要：非法证据排除作为在诉讼中保护人权的重要手段，首先在刑事诉讼中产生，但是在民事诉讼为了防止当事人双方在取证中采用非法手段收集证据侵犯对方当事人的合法权益，在民事诉讼中设立非法证据排除规则也是十分有必要的。本文从民事诉讼非法证据排除规则的内涵及其必要性着手，讨论了我国先行民事诉讼法律中未成体系的非法证据排除规则的缺陷，论述了在我国如何建立民事诉讼非法证据排除规则，从对民事诉讼非法证据的界定和程序规则出发，提出了一系列构想。
关键词：民事诉讼；非法证据；证据排除
文章编号：978-7-5369-4434-3（2012）02-141-04
公正地解决平等主体之间的民事纠纷，维护当事人之间的合法民事权益是民事诉讼的主要目的。为了实现这一目的，在民事诉讼的过程中借助证据的调查与搜集来查明案件事实，推动诉讼进程的顺利进行是十分必要的。所谓“打官司就是打证据”，可以说，证据决定着整个民事诉讼进程的发展和走向，是民事诉讼的核心内容。民事诉讼中当事人之间的举证责任和平等的诉讼地位决定了为了达到自己的诉讼目的，当事人必定会尽其所能去搜集对自己完全有利的证据来获得胜诉。在这种情况下在民事诉讼过程中难免会出现各种非法取证的现象。虽然非法证据这一概念主要是在刑事诉讼领域为了防止公权力的滥用而出现，不管在国内还是国外，民事诉讼中的非法证据排除规则都是不够完善的。在现代社会，随着诉讼当事人维权意识的不断提高和科学技术水平的进步，如果不对民事诉讼的非法取证现象进行规制的话，必定会使损害对方当事人的基本宪法权利乃至社会公共利益的情况日渐加重，从这个原因上讲，非法证据规则在民事诉讼中的构建是十分迫切和有必要的。
一、民事诉讼中非法证据排除规则的内涵
（一）民事诉讼中的非法证据的界定
正如前文所述，非法证据作为一个法律概念，最早是在刑事诉讼领域中出现的，从目前来看，刑事诉讼非法证据排除规则已经比较完善，相关的研究也日渐成熟。同样是作为三大诉讼之一的民事诉讼，在非法证据排除方面相关的研究却较为滞后，没有形成理论，但是亦有不少学者已经着手从这一角度来完善相关的理论研究，致力于弥补法律在这方面的空白或者说是缺陷。而在这其中，准确地、科学地定义民事诉讼中的非法证据，又是使非法证据排除规则得以顺利建立及其操作的基础。
正如在刑事诉讼中的界定一样，民事诉讼中的非法证据也分为广义说与狭义说。广义说认为，所谓民事诉讼中的非法证据，主要表现为以下四种类型：（1）主体不合法，即形成证据材料的主体不符合法律要求，如本来不具备证人资格的人却出庭作证，基于此得到的证人证言毫无疑问就属于非法证据了。（2）形式不合法，即证据材料的形式不符合法律的规定。比如法律明文规定某些证据应该采取原件或者是复印件的形式，当事人却用摘抄记录的方式提供，明显是不可取的。（3）内容不合法，即取得的证据材料的内容与宪法和法律的规定相抵触，如从某种程度上内容违反公序良俗的证据等。（4）程序不合法，即收集证据的手段和方法违反了法律的规定。
而狭义说认为民事诉讼非法证据仅仅表现为第四种形态，即以违法法律规定的手段和方法所收集的证据。大多数学者都认为民事诉讼中的非法证据应当指的是程序上不合法的证据，正如我国学者陈桂明认为：“非法证据就是指在收集证据的过程中，违反了法律规定，侵犯了当事人或其他公民特定的合法权利而收集的证据。”①李浩认为：“诉讼中非法证据排除问题，一般都是专指程序不合法的证据。”②汤唯建认为：“民事诉讼非法证据是民事主体通过侵害他人的合法权益的方法方式所获取的证据。”③再次，笔者也在本文中采取狭义说的非法证据概念来论述问题，因为相比在主体、内容以及形式方面的缺陷，通过程序不合法收集到的民事证据更难以通过一般诉讼规则规制，而且在现今民事诉讼中出现的频率最高，急需建立相应的证据规则规制。
（二）关于民事诉讼非法证据排除规则的理论争议
关于什么样的民事诉讼非法证据应当排除，怎样的应该保留当成定案依据，在民事诉讼理论界一直有着非常大的理论争议，主要有以下几种观点：
1.完全排除说。该说认为，从证据的三个性质来讲，首先应当具有的就是合法性，如果一项证据时通过违法手段收集而来，就从根本上否定了其作为证据的资格，必须予以排除。
2.一律采取说。该说认为如果一项证据内容具备客观性和关联性，反映了案件的真实情况，即使取证手段不当，也应当采取。该说明显受最大限度地发现真实这一诉讼目的的影响，没有将民事证据从违法或合法方面区分，以牺牲程序利益力求达到实体利益的最大化实现。
3.线索转化说。该说认为非法取得的民事诉讼非法证据原则上是不可采用加以排除的，但是可以把它作为发现和收集证据的线索，重新调查获取具有法律效力的相关证据。这种学说在否定非法证据的同时对其所包含的隐藏证据信息而予以承认，即肯定所谓的“毒树之果”的效力。
4.排除加例外说。该说原则上否认民事诉讼非法证据的效力，但是没有完全加以禁止，在某些例外情况下是承认其效力的。比如为了社会公共利益，国家重大利益等等其他法律需要具体规定的特说情形。
5.利益衡量说。该说认为，应当将通过非法行为想要保护的合法利益，与该非法取证行为所侵害的合法利益进行对照比较。如果当事人采取法律禁止的方式，性质恶劣，情节严重，那么这种非法证据便不能作为证据使用。但是，如果当事人获取非法证据时，只是侵犯了对方一般性的利益，而这些材料恰好能证明案件的真实情况，这个时候是可以考虑其证据资格，只是举证方应承担一定的侵权后果。
笔者认为，民事诉讼与刑事诉讼不同，不会在证据收集方面存在国家机关滥用权力，诉讼地位不对等等隐患，即使在证据收集中存在一定的违法等不合理行为，带来的负面效应也不如刑事诉讼中那么严重。因此，对于民事诉讼非法证据应当如何排除，认为应当在承认非法证据应当予以排除的基础上，应当采取利益衡量的方式来排除民事诉讼非法证据，而不应当采取在刑事诉讼非法证据排除中那样的高标准。
二、在我国建立民事诉讼非法证据排除规则的必要性
（一）建立民事诉讼非法证据排除规则是民事审判方式改革的必然要求
在民事诉讼中，当事人双方的地位被认为是相对平衡的，取证一般也都由当事人自己进行，虽然在我国存在着像民事诉讼法第64条规定的“法院主动调查取证”的这种可能性，但是随着民事审判方式改革的深化，这种由法院调查取证的范围逐渐缩小，法院主动调查取证的职权日益萎缩。正如2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》中，对民事诉讼法第64条规定的“法院认为审理案件需要的证据”和“当事人及其诉讼代理人因为客观原因不能收集的证据”具体应该包括哪些情况作了进一步的原则性规定，从法律上明确了法院调查收集证据的范围，同时也使法院的调查取证只能进一步弱化。在这种情况下，调查取证的责任主要就集中到了当事人手中，当事人为了证明自己的诉讼主张，必须通过自身的取证来获取对自己有利的证据，从而赢得诉讼。若当事人举证不利，便要承担败诉的后果。在这种模式下，当事人势必会为了取证而采取各种各样的方式，其中不乏各种非法手段取得的证据。因此，在民事审判方式改革的过程中，非法取证行为在某种程度上来说被诱发的可能性大大增加了。为了抑制这种现象的继续发展，在民事诉讼中确立非法证据排除规则是势在必行的。
（二）建立民事诉讼非法证据排除规则是保护公民合法权益的必然要求
随着现代科技的迅速发展，我们不难发现，当事人通过科技手段所能获得证据的范围越来越广，但是这种信息技术对人类生活全方位的介入和影响也同时大大便利了对公民权利的侵犯。在民事诉讼中，这种高科技手段的应用也在一定程度上为当事人在收集证据的过程中侵犯对方当事人和不特定社会主体的合法利益买下了隐患，而且这种隐患随着科技的迅速发展还存在着不断膨胀之势。实践中因公民的的非法取证行为侵犯他人合法权益的事件频频发生，并且侵权的可能性越来越大。科技的进步应该是为人类的生活带来正当的便利而存在的，不应该存在各种因其不当的利用而存在的各种对现实的恐慌。
但是有人可能会认为，如果通过这种手段获得的证据是对当事人的诉讼主张是有利的，在这种情况下认定为非法证据而加以排除，从而使当事人承担败诉的风险，这势必会造成取证当事人的利益得不到保护。可是持这种观点的人没有认识到的一个问题是，因为证据得不到采纳而导致利益得不到维护固然可惜，但是任何人不能都不能用违法的手段造成对对方当事人权利的侵害，使宪法所规定的基本权利保障失去其应有的意义。如果法院对违法取得的证据予以采纳而作为裁判的依据的话，无疑是对对方当事人利益的一种直接忽视，在这种情况下诉讼结果的公正性也是值得怀疑的。因此，为了保护公民的合法权益，必须对非法收集的民事证据予以排除。
（三）建立民事诉讼非法证据排除规则是维护程序正义的必然要求
法律程序具有其独立的价值，在现代法治社会，程序公正日益受到重视，实体公正不再是司法活动追求的唯一目标。在民事诉讼中，按照法律的要求规范取证行为也是正当程序的要求。如果仅仅是为了查明案件事实而接纳非法证据，“虽然可以为某些个案获得真实提供便利，但却是以牺牲程序的正当性和损害国家利益、社会公共利益为代价的”，④因此为了保障我国法治目标的实现，必须对那些为了赢得诉讼不惜侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定而获得的非法证据予以排除，“查明事实真相也必须保障个人的基本权利，也必须适用正当的程序”，⑤特别是在我国这样一个现代法律基础薄弱、受封建思想侵蚀长久的国家，极其容易陷入到过分“重实体，轻程序”的误区当中去。为了抑制这种程序价值弱化的“传统”，使程序公正能够得到足够的重视，在民事诉讼中建立非法证据排除规则，是十分必要的。
（四）建立民事诉讼非法证据排除规则也是遵守国际条约的必然要求
我国签署和加入的《公民权利与政治权利国际公约》和《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等国际公约中都规定有“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何已经确立系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控制用酷刑者刑讯逼供的证据”等等类似禁止违法取证的内容。既然国际条约中都有这种规定，说明也是同样适用于我国的。虽然我国的法律中也包含有若干民事诉讼非法证据排除的法律规定，但由于其原则性过强不便于操作，具体实践过程中大多数情况下形同虚设。 在我国现今的社会条件下，为了把国际公约呼吁的维护程序正义落到实处，也为了更加完善我国法制建设，建立民事非法证据排除规则是必须的。
三、我国关于民事诉讼非法证据排除的法律规定及其评价
（一）我国关于民事诉讼非法证据排除规则的具体规定
我国法律中关于民事诉讼中的非法证据排除虽然着墨不多，但还是有着一些较为原则性的规定的，具体主要表现在1995年的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》和2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》。
1995年3月6日，最高人民法院针对河北省高级人民法院的一则请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用的批复》（以下简称批复）。这项批复这样规定“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用”。这个《批复》的出台，结束了我国的司法实践中对私自采取录音的方式取得的录音资料法院到底应不应当采用给出了一个明确的答复，使得各级法院在面对当事人提供的这种证据应如何应对有了法律依据。
另一项规定是2001年12月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第68条。该条款是这样规定的：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该项规定明确了民事诉讼非法证据的判断标准，将民事诉讼非法证据限定在“以侵害他人合法权益”或者“违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围中，较《批复》有着明显的进步。
（二）关于我国法律中民事诉讼非法证据排除规定的评价
首先是1995年出台的《批复》。虽然这项规定从一定程度上来说，终结了我国长期以来对私录的录音资料没有明确的规定限制的法律现状，肯定和维护了证据的合法性，为各级人民法院面对这一问题因缺乏法律依据而出现的大量自由裁量行为，是有一定的积极意义的。但是也不难看出这个《批复》同时有着一定的缺陷和不足：第一，批复中规定的排除原则过于严厉。如果单单根据《批复》的内容来决定具体案件中一项证据的证据能力的话，未免排除范围过于宽泛，而且民事诉讼不同于刑事诉讼，不应对证据的排除采取不切实际的过高要求。第二，《批复》过于原则化，不利于具体诉讼中的操作。比如《批复》中的“私录”、“当事人同意”等等没有明确其范围和具体情形，实际操作中这些过于宽泛的概念往往难以彻底解决问题。
再看2001年出台的《关于民事诉讼的若干规定》（以下简称《若干规定》）。《若干规定》在继承了民事诉讼证据合法性内涵的同时，在一定程度上重新明确了民事诉讼非法证据的判断标准。但是《若干规定》仍属于原则性规定，其有关概念的界限仍需要进一步界定⑥。首先，“合法利益”到底应在什么范围内？当事人的取证行为侵犯他人合法权益达到什么样的程度而取得的证据才能构成非法证据？违反禁止性规定中的“法律”的范围是什么？这些都没有明确指明，在这种情况下只能根据法官的自由裁量来确定，也会导致对“非法证据”的认定不一，引发法律适用的混乱。
综上看出，我国的司法解释中虽然包含了民事诉讼非法证据排除的内容，但是没有规范化和具体化，实践和理论中都是存在着很多争议的。因此可以认为，我们并没有系统的民事诉讼非法证据排除规则，在民事诉讼非法证据排除规则的构建中还是很多地方需要重新构建的。
四、我国民事诉讼非法证据排除规则的构建
（一）关于我国民事诉讼诉讼中“非法证据”的界定
笔者认为，民事诉讼非法证据的排除应持相对宽容的态度。因为，民事诉讼不像刑事诉讼国家公权力的滥用可能性比较大。民事诉讼涉及的是当事人的利益，主要体现的是当事人的意思自治。因此，如果当事人在收集证据的过程中仅仅只有轻微的违法性，或者只有局部的程序瑕疵，则该证据不一定要受到排除。民事诉讼中的当事人不同于国家机关，取证能力相对较弱，对民事诉讼中的非法证据如果采取跟刑事诉讼一样的严格标准，将不利于诉讼目的的实现，因此应降低民事诉讼的非法证据排除标准。民事诉讼非法证据是否需要排除，应该看取证行为的非法因素是否达到了严重侵犯他人合法权益的程度。具体来说，应该包括以下具体内容：
首先，采用刑事违法行为所收集到的证据，应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力犯罪方式所获得的证据是理所当然需要排除的，可能还会涉及刑法方面的违法犯罪；采用非法限制他人的人身自由、威胁、恐吓、打击报复等等构成犯罪的方法所收集的证据，应予排除。其次，采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据，一般排除。比如在他人住房内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其他邮寄物品等收集证据、未经企业许可越墙偷拍企业有关情况等等，当然这种情况下应该看这种行为是否达到了“严重侵犯他人合法权益”的程度。再次，违反宪法、法律、行政法规的禁止性规定所收集的证据，应受排除。除了以上的判断标准外，在具体案件的适用中还要根据利益权衡的思想，在一个案件中，应综合考虑各方因素，像被告违法行为的严重性，该项证据对案件的重要程度，违法取证行为的严重程度，认为采用该项证据利大于弊，则应当采取该证据。根据利益权衡的思想，仅仅是轻微的违法取证行为一般是不用排除的，除非是达到了严重违法的程度。在利益权衡的过程中，要综合考虑各种因素：案件的重要性，当事人收集证据的违法行为的严重程度，当事人可以选择的收集证据的方式，司法者采纳这种非法证据可能导致的示范效应或社会导向作用等等。⑦
（二）我国民事诉讼非法证据排除规则的具体程序构建
如果只有实体规定，而没有相应的保障和实现程序，证据排除的法律制度必定是不完善的。⑧为了更好的发挥民事诉讼非法证据排除规则的作用，在程序方面的设置是十分必要的。
1.证据异议程序。一般常理：要想排除非法证据，首先要知晓非法证据的存在。若连非法证据都发现不了，则妄谈如何排除了，非法证据仍然会继续在诉讼中被采用。所以，发现或找出非法证据，或者说确定某些证据材料是否非法，成为非法证据排除的首要任务。笔者认为，证据异议程序是解决这一问题的较好方法，从某种意义上说，证据异议程序即是非法证据的处理程序，更是非法证据的发现程序。证据异议是指当事人对对方所提出的证据是否合法以及是否应当予以排除进行质疑，待法院审查确定是否应当作为证据而采用。目前，我国已基本确立了庭前证据交换制度，这为建立证据异议程序奠定了基础，但是现行的庭前证据交换制度规定的范围仅限于复杂、疑难案件、证据多的案件，以及当事人申请交换的案件，这使某些存在排除的非法证据的案件不能举行庭前交换，非法证据也无从排除了。而且更没有就当事人在庭前行使证据异议权作出明确的程序规定，以及没有设置相应的机构就庭前的程序问题进行处理。笔者认为，设置证据异议制度将是在我国建立非法证据排除规则的前提和基础条件，与此同时可以根据目前的国情对该规则的程序问题变通处理，比如说对非法证据的异议既可以在庭前提出，也可以在审理中提出，然后由法官作出认定。
2.明确规定当事人收集证据的手段。随着我国民事审判方式改革的深化和发展，我国法院在诉讼中的超职权主义逐渐弱化，本来由法院承担的调查责任逐步转移到当事人手中，从而客观上导致了当事人举证责任的加重。那么，为了收集到对自己有利的证据，当事人必然会竭尽所能，甚至不惜使用违法手段。但是我国民事诉讼法仅仅在第五十条规定：“当事人有权委托代理人，提出申请、收集、提供证据。”却没有规定或限制当事人收集证据的方法。随着社会生活的日益多样化以及科技的快速发展，当事人用以收集证据的方法和措施也会五花八门，其中难免会有非法手段。而作为法官也会司法实践中遭遇以不同方法收集的证据，从而面临对其合法与否进行判断的困难。这也是导致当事人非法取证的重要原因之一。⑨因此，在我国民事审判方式改革的不断深化发展过程中，确立民事诉讼非法证据排除规则的另一个重要手段就是，明确当事人合法取证的途径和方式，对当事人收集证据的手段、方法予以限制，减少当前收集证据的手段、方法多样性的局面，从而使当事人可能用以违法的范围大大缩小，达到限制非法证据数量的目的。
3.确立民事诉讼非法证据排除的司法救济制度。为了防止法官运用非法证据排除规则的任意性，使当事人的诉讼权益得到更好的维护，建立民事诉讼非法证据排除规则的司法救济制度是必须的。简要来说，就是当一方当事人申请排除对方的非法证据而没有得到法院允许，或者是提供的证据被法官认定为非法证据而予以排除时，允许该方当事人向人民法院申请复议，在复议仍得不到认可时，可以将非法证据不予排除或不服“非法证据”排除作为提起上诉的理由，通过上诉来获得上级法院复审的机会。
注释：
①⑥⑨陈桂明，相庆梅.民事诉讼非法证据排除规则――兼评《民事诉讼证据的若干规定第68条》[J].现代法学，2004，（2）：21；21；25.
②李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[J].法学评论，2002，（6）：83.
③⑦汤维建.民事诉讼非法证据排除规则刍议[J].法学，2004，（5）：93；93.
④李国光.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的理解与应用[M].北京：中国法制出版社，2002：444.
⑤[日]田口守一.刘迪，张龄译.刑事诉讼法[M].北京：法律出版社，2002：242.
⑧张永泉.论证据排除规则与证据禁止原则[J].东吴法学，2001.
参考文献：
[1]陈桂明，相庆梅.民事诉讼非法证据排除规则――兼评《民事诉讼证据的若干规定》第68条[J].现代法学，2004，（2）.
[2]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[J].法学评论，2002，（6）.
[3]汤维建.民事诉讼非法证据排除规则刍议[J].法学，2004，（5）.
[4]李国光.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的理解与应用[M].北京：中国法制出版社，2002.
[5][日]田口守一.刘迪，张龄译.刑事诉讼法[M].北京：法律出版社，2002.
[6]汤维建.民事诉讼非法证据排除规则刍议[J].法学，2004，（5）.
[7]张永泉.论证据排除规则与证据禁止原则[J].东吴法学，2001.
[8]张卫平.民事诉讼证据制度改革走向探知[J].法商研究，1999，（5）.
[9]左卫民，刘涛.非法证据排除规则的确立与完善[J].法商研究，1999，（5）.
[10]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.