摘要：在海上拖航过程中，拖船和被拖船为一方、第三人为另一方，他们作为非合同当事人无论何方发生了过失损害，根据混合过失归责方法尤其是特别参考了如果非合同当事人未达到了法定预防标准，从而就可以认定应由双方共同按比例承担过失损害赔偿责任；并且通过具体分析可知，无论是加害方还是受害方作为一个风险中性、理性和自利的人都会被激励采取有效的预防措施来避免承担损害成本。
关键词： 海上拖航 非合同当事人 过失损害赔偿 预防激励
海上拖航是指一船利用自己的动力将另一船或其他漂浮的物体从一地拖至另一地的航行。被拖物通常包括驳船或者其他无动力的船舶、钻井平台、浮码头、浮船坞、浮吊等海上漂浮装置以及失去动力的船舶等。为进行海上拖航,通常由承拖方和被拖方签订海上拖航合同，约定由承拖方用拖轮将被拖物经海路从一地拖至另一地而由被拖方支付拖航费。但在海上拖航中时常发生人身伤亡和财产损害，这种损害既可能发生在海上拖航合同当事人即承拖方或被拖方身上，也可能发生在第三人身上。如果损害发生在海上拖航合同当事人即承拖方或被拖方身上，过失损害赔偿责任通常在海上拖航合同中予以明确规定。如果损害发生在第三人身上，则根据英美法中的“拖船和被拖船是一条船”这一古老的法律原则，应由承拖方和被拖方为一方对第三人为另一方承担过失损害赔偿责任，该过失损害赔偿责任也就是大陆法中所指的侵权行为责任。在经济学中，这种侵权行为表现为对自愿交易原则的违反，是一种成本的外溢。中国海商法第163条规定：“在海上拖航过程中，由于承拖方或者被拖方的过失，造成第三人人身伤亡或财产损失的，承拖方和被拖方对第三人负连带赔偿责任。除合同另有约定外，一方连带支付的赔偿超过其应当承担的比例的，对另一方有追偿权”。但是第163条对第三人为一方与承拖方和被拖方为另一方，二方混合过失导致第三人和/或承拖方和/或被拖方人身伤亡或财产损失的赔偿责任未作出明确规定。
为确定和减轻乃至避免海上拖航非合同当事人间的混合过失损害赔偿责任，从而在社会资源的配置过程中，使从资源重新配置过程中获得利益的当事人的利益足以补偿（并不要求必须实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的当事人的利益，而不管其利益及损失的分配状态，换言之，即通过有效率地配置资源，增加所有人的社会福利以达到卡尔多-希克斯最优或潜在的帕累托改进。为此，我们对海上拖航非合同当事人间混合过失损害赔偿进行如下法经济学归责和预防激励分析：
▲▲ 一、基本假设
假设在某次海上拖航事故中，A是加害方，B是受害方；A和B都能作出预防以减少事故发生的概率和严重性的行为；X为A所作的预防，Y为B所作的预防，x*和y*分别为A和B所作预防措施的法定标准；加害方A和受害方B在稀缺性的条件下均能达到自己行为理性的最大化即均是理性人，从而具有自由而合理的选择能力,也能对本人偏好进行准确的判断和定位，使人们对其形成合理的预期和信赖，并且他们可以倾向于通过他们之间的零成本的交易以达到有效率的结果。
▲▲ 二、承拖方、被拖方和第三人法定的预防标准
《中华人民共和国海商法》第157条第1款规定：
承拖方在起拖前和起拖当时，应当谨慎处理，使拖轮处于适航、适拖状态，妥善配备船员，配置拖航索具和配备供应品以及该航次必备的其他装置、设备。
《中华人民共和国海商法》第157条第2款规定：
被拖方在起拖前和起拖当时，应当做好被拖物的拖航准备，谨慎处理，使被拖物处于适拖状态，并向承拖方如实说明被拖物的情况，提供有关检验机构签发的被拖物适合拖航的证书和有关文件。
结合《中华人民共和国海商法》的相关规定,我们可以认识到作为一个理性的人，承拖方、被拖方和第三人也总是希望在“谨慎义务”和“合理注意”原则的前提下用最小的预防成本来防止意外的损害，最佳的法定预防标准的确定必须能够使得社会成本最小化，也就是当预防的边际成本等于所避免的边际损害费用时，所确定的法定预防标准的社会成本就能达到最小化{3}。具体来说，承拖方、被拖方和第三人的法定预防标准以及过失责任分配我们可以利用Learned Hand公式加以概括。即如果用P表示海上拖航事故发生的概率，用L表示海上拖航事故发生的损失，用PL表示预期海上拖航事故成本即承拖方、被拖方和第三人法定的预防标准,用B表示海上拖航事故预防成本,则当BPL时，加害方并不构成过失。上述公式可以通过下图1说明。
在图1中，横坐标代表注意水平，纵坐标代表金额水平。因而PL曲线反映了注意函数的预期事故成本的边际变化是随注意水平的增长而呈下降趋势，B曲线反映了注意的边际成本是随着购买数量的增长而呈上升趋势。PL曲线和B曲线的交点X*代表了加害方的法定预防标准，X*点也代表了加害方最优的预防水平。在X*点左侧，BPL，因而加害方不承担过失责任，对加害方而言适当减少预防也是成本优化的。
▲▲ 三、混合过失归责方法
根据混合过失归责方法，如果当事人双方都有过失，应根据各自过失程度的轻重按比例分担责任。
即如果Xy*，则加害方负全部责任；如果X≥x*且Yx*且Y>y*,则双方根据衡平原则分担责任；但如果X