摘 要：中国作为最大的发展中国家和世界上生物多样性最丰富的国家之一，屡屡成为发达国家“生物剽窃”事件的受害者，如何管制我国丰富的遗传资源以及如何公平的分享其所带来的利益是我国亟待解决的问题。
关键词：遗传资源、生物剽窃、惠益分享
遗传资源，其是指来自动植物、微生物或其他来源的且具有实际或者潜在价值的任何含有遗传功能单位的材料①。遗传多样性是农业研究中的主要原料,仅到90年代,就占到美国农业生产1960-1990年产出收益的一半以上②。遗传资源所拥有的如此巨大的价值使得各国为获取更多的利益而对其产生激烈的争夺。由于大部分生物多样性丰富的国家都是发展中国家，发达国家和发展中国家在遗传资源上的争夺已成为新时期南北关系中的一个中心问题。
一、遗传资源的主权之争
关于遗传资源的归属在1992年《生物多样性公约》签署以前一直存在巨大的争议，发达国家为了便利的获取遗传资源极力主张其是 “人类共同遗产”，企图为其无偿或者廉价的掠夺发展中国家的遗传资源提供法理支持。而深受其害的发展中国家则认为国家对遗传资源享有“自然资源永久主权”。 1992年《生物多样性公约》签署后，国际上普遍认可了发展中国家所提出的自然资源永久主权的建议，认为遗传资源所在国对其本国国土之上的遗传资源拥有不可辩解的主权权力。
二、遗传资源的惠益分享
根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）的相关规定，由遗传资源衍生出来的技术成果是可以被授予专利。这就使得发达国家无偿的从发展中国家得到丰富的遗传资源，经过本国科技人员的提炼和加工或者以此为原料而衍生的物质通过授予专利而排除了其他国家的使用，即使是遗传资源拥有国要使用也必须向专利人支付高昂的专利使用费。这种现象被发展中国家称之为“生物剽窃”。到了1992年签署的《生物多样性公约》希望通过遗传资源的提供国和遗传资源的利用国之间应当在事先知情同意且共同商定条件的基础上来明确双方利益的分享。鉴于国际上目前没有具体的法律制度对遗传资源的惠益分享进行规范，各国纷纷通过国内法对本国的遗传资源进行保护，而这些国内法因该国拥有的遗传资源的多寡而呈现了明显的不同。
（一）美国
美国由于其超群的经济实力和科技实力，在遗传资源获取和惠益分享领域，被指控“生物剽窃”的公司几乎全是美国的生物跨国公司。由于美国自然资源的匮乏，在遗传资源的收集和利用方面其一直坚持“公开获取和转让”的政策，鉴于此，美国没有签署《生物多样性公约》。在其国内主要通过私法对包括遗传资源在内的生物资源进行保护。在对生物资源的保护方面,包括两个部分,即已经过人工培育的遗传资源和尚未经过人工培育加工的自然遗传资源。对于前者,有明确的国内法法律法规调整,其资源的获得有明确的指向,惠益分配制度相对成熟;而对于自然遗传资源而言,美国至今尚没有统一的专门立法来管理自然遗传资源的获取与开发应用的惠益分享。但在实践中,美国的一些商业公司还是通过合同方式来解决惠益分享问题③。
（二）澳大利亚
澳大利亚由于特有的地理位置，拥有许多独特的生物资源。澳大利亚国内也对其本国的遗传资源给予了高度重视，甚至将遗传资源管理作为国家可持续发展的重要物质基础，视为国家主权的象征④。但目前对澳大利亚丰富的遗传资源进行开发的主要是国外的企业。在为他国提供丰富遗传资源的同时，澳大利亚本国也积极地从国外获取他国的遗传资源。作为一个遗传资源提供和获取相对均衡的国家，澳大利亚既要关注防止其本国的遗传资源流失、遗传资源惠益分享问题，又要关注如何持续的获得他国的遗传资源问题。故该国对于遗传资源的管制模式上，澳大利亚选择了和美国截然不同的公法管制模式，并通过专门的立法来管理遗传资源的获取和惠益分享。
（三）印度
为了保护本国的遗传资源，印度采取了较为严厉的立法来控制本国的遗传资源的使用。2002年12月，该国议会通过了《生物多样性法》，2004年印度政府又颁布了《生物多样性法》的实施规定--《生物多样性条例》。通观上述两部法律，其体现了《生物多样性公约》所明确的，保护生物多样性、可持续利用生物资源以及公平分享因利用生物资源所产生的惠益问题。由于印度在“生物剽窃”案例中损失惨重，上述两法重点放在了如何管制生物资源获取及相关惠益分享活动上，故其又体现了浓厚的严格管制特色。为了避免“生物剽窃”事件的再次发生，在遗传资源惠益分享有关的知识产权事项方面，印度也作出了严格管制。
三、我国在遗传资源获取和惠益分享方面的法律制度
我国作为世界上公认的生物多样性最丰富的国家之一，当下最主要的任务就是要保护好本国丰富的遗传资源，防止他国对本国的资源进行剽窃，并积极的争取在遗传资源的惠益分享上得到公正、公平的待遇。
虽然是“生物剽窃”受害最严重的国家之一，我国并没有像印度那样制定一部统一的关于规范生物多样性的法律，更没有关于遗传资源获取和惠益分享方面的专门法律法规，只是在与遗传有关的法律如自然资源保护方面的单项立法如《森林法》、《渔业法》中对相关资源的保护和利用、相关主体的权利与义务作出了相对具体的规定。
我国关于生物资源的各项法律法规，为我国管制遗传资源的获取和惠益分享提供了一个制度框架。总的来说，我国的在这个制度框架中包括了遗传资源的所有权制度、采集制度、交易制度和外国人准入制度。
1、所有权制度 我国的宪法和主要立法中并没有关于遗传资源所有权归属的明确规定，但我国宪法第九条对生物资源的所有权归属作了原则性的规定。遗传资源因依附于生物资源而存在，其的归属应与其所依附的生物资源一致，即按照我国的相关法律规定为国家或集体所有。
2、采集制度 我国为动植物等重要生物资源的采猎确立了许可制度。而对遗传资源的获取也应该遵守相应的许可制度。
3、交易制度 根据现行的立法，我国对动植物等重要生物资源的流转和出口等交易活动确立了审批制度。受保护的程度不同，审批的程序和交易制度也存在差异。对于管制遗传资源也应当参照相应的规定予以执行。 4、外国人准入制度 在重要生物资源的收集和交易方面，我国采取了有条件限制外国人准入的制度。即非本国人要在中国境内对国家重点的野生动植物进行考察、标本采集或者野外拍摄、录像等必须向相关部门提出申请，经审查后才能进行相关活动，并且其活动不得违反我国的相关法律法规。 --!>
由此可见，我国在遗传资源的获取和惠益分享方面已经大致形成了一个法律框架和制度框架。但其还存在着许多缺陷：如我国现行法律主要都是关于动植物等生物资源的立法，并非专门针对遗传资源的立法。关于生物资源的规定虽然可以通过扩大解释等方式适用于遗传资源，但其在适用性问题上依然存在瑕疵；总之，鉴于遗传资源所拥有的巨大价值，以及我国遗传资源流失现象的严重性，我国亟待出台一部综合性的法律法规对其的获取和惠益分享进行系统的规制。这样才能可持续的利用我国丰富的遗传资源。（作者单位：四川大学）
注解：
① 秦天宝 《遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究》 武汉大学出版社 2006年5月第1版
② ［美］沃尔特?A.里德等：《生物多样性的开发利用》柯金良译，中国环境科学出版社
③ 王明远 《美国生物遗传资源获取与惠益分享法律制度介评―以美国国家公约管理为中心》《环球法律评论》2008年第4期
④ 姬钢：《必须重视和加强生物遗传资源管理―访国家环保总局自然司司长杨朝飞》，载《中国环境报》2002年5月22日
参考文献：
［1］ 秦天宝 《遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究》 武汉大学出版社 2006年5月第1版
［2］ 张小勇 《印度遗传资源立法及其启示》法商研究 2007年第1期（总第117期）
［3］ 王明远 《美国生物遗传资源获取与惠益分享法律制度介评―以美国国家公约管理为中心》《环球法律评论》2008年第4期
［4］ 孙畅 《遗传资源惠益分享问题研究》学术论丛 2008年第44期
［5］ 赵林青 《陕西省遗传资源的法律保护思考》唐都学刊 2009年9月第25卷第5期